원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.

1. 직권판단

가. 피고인의 변호인이 제출한 항소이유서 기재에 의하면, 피고인은 ‘기망행위나 편취의 고의 등이 없음에도 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심에 사실오인의 위법이 있다’면서 사실오인만을 항소이유로 주장하였다.

그런데 피고인 및 변호인은 당심 제1회 공판기일에 번의하여 이 사건 공소사실을 모두 인정하면서 위 사실오인 주장을 명시적으로 철회하였다.

다만, 그 철회에도 불구하고 직권으로 원심판결 이유를 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 어떠한 사실오인의 위법이 있다고 보기 어렵다.

나. 피고인 및 변호인은 당심에서 위와 같이 사실오인 주장을 철회하면서 ‘양형부당 이유로 항소하였다’는 취지의 양형부당 주장을 비로소 하였는데, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다

하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없으므로(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조), 피고인과 변호인의 양형부당 주장은 항소이유서 제출기간 도과 후의 것으로 적법한 항소이유에 해당하지 아니한다.

다만, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로(형사소송법 제364조 제2항), 피고인이 사실오인만을 이유로 항소한 경우에 항소심이 직권으로 양형부당을 이유로 제1심 판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정할 수 있고(대법원 1990. 9. 11. 선고 90도1021 판결 등 참조), 이러한 법리는 피고인이 사실오인만을 이유로 항소한 후 그 사실오인 주장을 철회한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다...