원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실 중 유죄부분의 요지 피고인은 경남 고성군 소재 우성교통 소속 택시기사로서 택시운전 영업을 하면서 알게 된 피해자 C(여, 15세)가 언어뇌병변 3급 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사실을 알고 피해자 C를 간음하기로 마음먹었다.

피고인은 2012년 6월 말 내지 7월 초 시간 불상경 피해자 C에게 ‘주변을 구경시켜 주겠다’라고 말하여 피해자 C를 피고인 운전의 택시에 태워 경남 고성군 대가면 암전리 대가저수지 주변 인적이 드문 도로로 데려간 다음 택시 뒷좌석에서 피해자 C를 간음하였다.

나. 상고이유 제1점에 관하여 구 아동청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항은 19세 이상의 사람이 ‘장애 아동청소년’을 간음하는 행위를 처벌하도록 하면서 그 대상이 되는 ‘장애 아동청소년’에 관하여 ‘장애인복지법 제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 아동청소년’이라고 정하고 있다.

이 사건 규정에서 말하는 사물을 변별한 능력이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, 의사를 결정할 능력이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미한다고 할 것인데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것이 아니다

(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도1328 판결 참조). 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 위...