원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 이 사건 당시 피해자가 먼저 피고인을 향해 소주병을 휘둘러 공격하였고, 피고인은 이를 방어하기 위해 피해자를 제압한 것에 불과하므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월에 집행유예 2년 및 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 통상 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠는 것이어서, 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 할 수 없고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도13927 판결 등 참조), 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하더라도 그 가해행위를 정당방위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 피해자의 일방적 공격을 벗어나기 위한 저항행위에 불과한 것이 아니라 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 피해자를 가해한 것이라고...