[1] 등기필증이 없는 경우, 등기사무를 의뢰받은 법무사가 부담하는 본인 확인 의무의 내용

[2] 등기사무를 의뢰받은 법무사가 등기필증이 없는 사칭(사칭) 소유자의 본인 여부를 확인하면서 그가 사진상으로 본인 확인이 어려운 주민등록증 사본만을 제시하고 인감도장조차 가져오지 않았음에도 다른 확인조치를 취하지 않은 채 소유자의 아들의 전화통화 등을 믿고서 본인 확인서면을 작성한 경우, 법무사가 본인 확인 의무를 다하지 않았다고 본 사례

[3] 불법행위자의 위법행위로 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우에 제3자가 이를 신뢰하고 부동산을 담보로 대출하는 등 손해를 입게 되리라는 사정에 대한 예견가능성의 판단시, 불법행위자가 인식하지 못하였으나 일반인이 인식할 수 있었던 사정도 고려하여야 하는지 여부(적극)

[4] 부동산소유권이전등기의 등기사무를 의뢰받은 법무사가 본인 확인 의무를 게을리한 경우, 그 소유권이전등기를 신뢰하고 부동산을 담보로 돈을 대출해 준 금융기관에 대하여 법무사의 손해배상책임을 인정한 사례(단, 과실상계 50% 함)

[1] 부동산등기법 제49조 , 법무사법 제25조 [2] 부동산등기법 제49조 , 법무사법 제25조 [3] 민법 제393조 , 제750조 , 제763조 [4] 부동산등기법 제49조 , 법무사법 제25조 , 민법 제396조 , 제750조 , 제763조

[1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결 (공1996하, 1846) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 (공1998상, 14) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결 (공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 (공2000하, 1933) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006다13025 판결 [3] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결 (공1993하, 1550) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결 (공1996하, 3157)

파주축산업협동조합 (소송대리인 변호사 정병권)

피고 (소송대리인 변호사 박영만)

서울고법 2006. 4. 7. 선고 2005나8868 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점(법무사의 주의의무에 관한 법리오해 등)에 관하여

부동산등기법 제49조 , 법무사법 제25조 의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증이 없는 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 ( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 등 참조). 한편, 그 과정에서 등기의무자 본인이라고 하는 자가 위 부동산등기법 제49조 에 규정되어 있는 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증이나 기타 공적 신분증의 원본을 전혀 제시하지 않은 경우에는 그 자체로서 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 더 한층 자세히 확인할 의무가 요구되는 상황이라고 보아야 한다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 한 다음, 피고는 확인서면을 작성하기 위하여 소외 1 본인인지 여부를 확인하는 과정에서 사칭 소유자가 주민등록증을 분실하였다면서 검고 희미하게 복사되어 사진상으로 본인 확인이 어렵고, 우무인의 동일성 여부도 확인할 수 없는 주민등록증 사본만을 제시하고, 더구나 등기신청을 위임하기 위하여 출석하였다면서 인감도장조차 가져오지 아니하였음에도 불구하고, 다른 확인조치를 취하지 아니한 채, 소외 1의 아들인 소외 2가 미리 전화하였고, 그 처인 소외 3이 소외 1 연배의 노인을 모시고 왔다고 하여 사칭 소유자가 소외 1이라고 섣불리 믿고 확인서면을 작성한 데에는 위와 같은 법무사로서의 확인의무를 게을리한 과실이 있고, 그 후 소외 2로부터 소외 2, 3의 주민등록증 사본, 소외 1의 호적등본, 소외 1 본인이 발급받은 인감증명서 등을 제출받은 사실이 있다고 하여 그 확인의무를 다하였다고는 볼 수 없다(위 인감증명서는 이 사건 소유권이전등기신청을 위한 서류로 필요한 것으로서, 이를 소외 2로부터 제출받았다고 하여 사칭 소유자가 소외 1 본인임이 충분히 담보되는 것은 아니다.)고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법무사의 주의의무에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그 밖에 상고이유로 원용하고 있는 일부 판례들은 이 사건과 그 판시사항을 달리하는 것들로서 원용하기에 적절하지 않다.

2. 상고이유 제2점(상당인과관계에 관한 법리오해 등)에 관하여

어떤 부동산에 대하여 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 그 부동산을 담보로 대출하는 등으로 손해를 입게 되리라는 것은 통상 쉽사리 예견할 수 있는 것으로 보아야 하는바 ( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결 , 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결 등 참조), 그와 같이 예견가능성을 판단함에 있어서는 그 과실 등에 의한 불법행위자 자신이 주관적으로 인식한 사정은 물론 객관적으로 존재하였으나 자신이 인식하지 못한 사정이라도 그 자신이나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정까지도 함께 고려하여야 한다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 하여, 피고가 그 확인서면에 기하여 이 사건 토지에 관하여 소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 되게 한 행위와 원고가 이 사건 토지를 담보로 대출함으로써 입게 된 손해 사이에는 그 예견가능성이 있어 상당인과관계가 있다고 본 판단은 정당하고{즉, 피고가 상고이유의 주장과 같이 위 소외 2, 3이 위법하게 소유권이전등기를 한 뒤에 담보 대출을 받을 가능성까지 인식하지 못하였다고 하더라도 위와 같은 사정은 피고나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정이므로 그 사정을 예견가능성의 판단에서 제외하여야 한다고 볼 수 없다.}, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 상당인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그 밖의 상고이유들(상고이유 제3 내지 제6점)에 관하여

가. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1이 2000. 8. 14. 등기관으로부터 확인서면에 의한 등기필 통지서를 받음으로써 이 사건 토지에 관하여 소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알고 피고에게 항의하여, 그 날 피고와 소외 1이 원고의 사무실에 찾아가 그 때까지 인출되지 아니하고 소외 2, 3 계좌에 남아있던 1억 22,000,000원의 대출금의 지급을 정지하여 줄 것을 요청한 사실, 이에 원고의 담당직원은 일단 그 지급을 정지하였으나 2000. 9. 8.경 소외 2가 분쟁이 해결되었다며 지급정지의 해제를 요청하자 소외 1에게 확인하지도 아니한 채 위 나머지 대출금을 인출해 준 사실을 인정한 뒤, 그 인정 사실과 같이 실제 소유자인 소외 1이 찾아가 원고에게 항의하자 지급정지를 하고서도 소외 1에게 확인하지 아니한 채 소외 2의 말만 믿고 나머지 대출금을 인출해 주어 이 사건 대출금 중 1/4 정도에 해당하는 손해를 회복할 수 있는 기회를 상실한 점 등 원고 자신의 과실도 이 사건으로 인한 손해의 확대에 한 원인이 되었다고 하여 과실상계의 사유로 삼은 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 인과관계의 중단에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는바( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다57707 판결 등 참조), 원심이 원고가 부동산 담보 대출시의 유의사항을 제대로 지키지 아니하고 서둘러 4억 50,000,000원이라는 거액을 대출한 점과 위에서 본 사유 등 원고 자신의 과실도 이 사건으로 인한 손해의 발생이나 확대에 한 원인이 되었다고 하면서 원고의 과실비율을 전체의 50% 정도로 봄이 상당하다고 판단한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는다. 원심의 이 부분 판단에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고는 소외 1이 제기한 소송에서 패소한 후 위 1억 22,000,000원의 지급정지를 부당 해제하였다는 이유로 관계직원인 상무 소외 4 등에게 합계 61,748,000원의 변상금을 부과하여 수령하였으나 위 변상금 부과사유는 피고의 불법행위와 직접적으로 관련 있는 것은 아니고, 다만 사후 손해회복조치를 게을리 하였다는 것으로서 이 점에 대하여는 위와 같이 과실상계 사유로 삼아 충분히 참작하고 있으므로 다시 그 변상금 상당액을 피고가 배상하여야 할 손해액에서 공제할 것은 아니라고 판단하고, 또한 원고가 소외 2 소유의 고양시 덕양구 현천동 (지번 생략) 답 714㎡에 대하여 2003. 4. 15. 채권최고액 2억 50,000,000원인 근저당권을 설정받았으나 원고가 위 근저당권을 실행하여 그로부터 변제받았음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 그 담보가치 상당을 공제할 것은 아니라고 판단한 것도 모두 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그 밖에 위 변상금 공제 주장과 관련하여 상고이유로 원용하고 있는 판례들은 이 사건과 그 사안 및 판시사항을 달리하는 것들로서 원용하기에 적절하지 않다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.