원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

[항소이유에 대한 판단] 항소이유의 요지(사실오인) 피고인은 공소사실 기재와 같이 전동차 내에서 자위행위를 한 사실이 없다.

이 사건 당시 피고인은 바지 지퍼 앞쪽에 묵주를 놓고 양손으로 돌리고 있었는데, C(30세, 여)이 이를 자위행위로 착각했을 가능성이 있다.

이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 18. 19:00경 서울 영등포구 대림동에 있는 지하철 7호선 대림역에서 남구로역 방향 전동차 내에서 피해자 C의 옆 자리에 앉아 바지 지퍼를 열고 성기를 꺼내어 손으로 만지며 자위행위를 하였다.

이로써 피고인은 다중이 이용하는 전동차 내에서 공연히 음란한 행위를 한 것이다.

원심의 판단 원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

당심의 판단 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 C의 진술, D의 진술, 각 수사보고(증거기록 제24~25, 38~42면)의 기재가 있다.

우선, D의 원심 법정에서의 진술에 의하면 D는 피고인의 자위행위를 목격하지 못하였다는 것이므로(증거기록 제38면), D의 진술은 이 사건 당시의 현장 상황 등에 관한 증거는 될 수 있어도 이 사건 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 되지 못한다.

마찬가지의 이유로, D의 진술이 기재된 위 수사보고(증거기록 제24~25면)의 기재도 이 사건 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 되지 못한다.

다음으로, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, C의 진술과 이 사건 당시 C이 휴대전화로 친구들과 주고받은 문자메시지의 내용이 기재된 위 수사보고(증거기록 제38~42면)의 기재는 그대로 믿기 어렵다.

① C은 원심 법정에서 "나중에 피고인이 증인 왼쪽...