원고 주식회사(소송대리인 변호사 이정신외 2인)

참가인(소송대리인 변호사 이정신외 2인)

피고 재건축주택조합(소송대리인 변호사 김동균)

2004. 9. 14.

서울지방법원 2003. 11. 11. 선고 2002가합40918(본소), 2003가합4179(반소) 판결

1. 제1심 판결 중 원고 승계참가인의 본소청구에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 승계참가인의 청구를 기각한다.

2. 피고(반소원고)의 나머지 항소와 원고 승계참가인의 항소를 각 기각한다.

3. 소송총비용은 각자 부담으로 한다.

1. 청구취지

원고 승계참가인의 본소청구 : 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고 승계참가인(이하 승계참가인이라 한다)에게 금 689,677,286원 및 이에 대한 2001. 12. 25.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고의 반소 : 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 피고에게 금 397,756,206원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

승계참가인 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 승계참가인 패소부분을 취소한다. 피고는 승계참가인에게 금 182,226,460원 및 이에 대한 2001. 12. 25.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 승계참가인의 본소청구 중 피고 패소부분에 해당하는 승계참가인의 청구를 기각하고, 원고는 피고에게 반소청구취지 기재금원을 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고와 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라고 한다) 사이의 공사하도급계약

(1) 원고는 2000. 9. 1. 소외 회사와 사이에, 소외 회사가 피고로부터 수급한 (명칭 생략)재건축아파트신축공사 중 토목공사{(현장건물 철거공사, 흙막이공사, 기초파일공사 및 단지 내 부대토목공사), 이하 ‘이 사건 공사’라고 한다}에 관하여, 공사대금 891,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2000. 9. 1.부터 2001. 11. 30.까지로 정하여 건설공사하도급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였는바, 계약조건으로 원고는 이 사건 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무를 제3자에게 양도하거나 승계할 수 없고 소외 회사의 서면에 의한 승낙을 받았을 경우에만 양도하거나 승계할 수 있도록 하였으며, 이 사건 공사에 소요되는 용수·용전은 소외 회사가 부담하기로 하였다.

(2) 이 사건 계약에 따라 원고는 2000. 9.경부터 이 사건 공사에 착공하였는바, 원고가 공사를 중단한 2001. 2. 15.경의 이 사건 공사의 기성공사대금은 금 470,733,493원(부가가치세 포함)이다.

나. 피고 조합 조합장의 원고에 대한 이 사건 공사대금 지급보증

(1) 원고는 소외 회사가 이 사건 공사와 관련하여 원고가 시공한 부분에 대한 기성공사대금을 지급하지 아니함에 따라 소외 회사에 대하여 이 사건 공사를 계속 수행하는 것이 어렵다고 호소하였고, 이에 2000. 11. 29. 원고 대표이사 소외 1, 피고 조합 조합장 소외 2, 소외 회사 대표이사 소외 3이 만나 2000. 12. 11.까지 기성금 중 1억 원을 소외 회사가 원고에게 지급하고 추후 기성금은 월별 지급함을 원칙으로 하고, 소외 회사와 원고가 공사를 수행할 수 없을 경우 소외 회사와 원고는 공사를 포기하고 피고 조합의 조합장은 피고 조합이 공사대금의 지급을 보증하기로 합의하였다.

(2) 소외 회사가 위 2000. 11. 29.자 합의에서 정한 기일인 2000. 12. 11.까지 기성공사대금 1억 원을 지급하지 아니하자 원고는 피고 조합 조합장 소외 2에게 이 사건 공사대금의 지급보증을 요청하였고, 이에 피고 조합 조합장 소외 2는 2001. 1. 30. 피고 조합 감사 소외 4가 참석한 가운데 ‘원고가 2000. 9.부터 시공한 (명칭 생략)재건축아파트신축공사의 철거, 토공 및 파일공사 완료시 공사대금 891,000,000원(부가가치세 포함)을, 소외 회사가 2001. 5. 20.까지 원고에게 지급하지 못할 경우에는 2001. 5. 30.까지 피고 조합이 그 지급을 보증하되, 파일, 토목 및 기 계약분의 공기, 금액에 대해 이상이 있어서는 아니 된다’는 내용의 지급보증약정(이하 이 사건 지급보증약정이라고 한다)을 하였다.

(3) 한편, 2001. 2. 16. 원고가 부도가 나기에 이르자, 소외 회사는 2001. 2. 21. 원고에게 원고의 부도를 이유로 이 사건 계약을 해제한다는 내용의 통지를 하였다.

다. 원고의 승계참가인에 대한 이 사건 공사대금채권의 양도

한편, 원고는 2003. 3. 26. 이 사건 공사대금채권을 승계참가인에게 양도하고, 2003. 3. 26.경 피고 조합에 대하여 채권양도사실을 통지하였다.

[증 거] 다툼없는 사실, 갑제1, 2, 3호증, 을제6, 11호증, 을제13호증의 1 내지 7의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 소외 4, 당심 증인 김태영의 각 증언, 제1심의 검증결과, 제1심 감정인 윤유의 감정결과, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 원고가 2001. 2. 26. ‘원고는 이 사건 공사에 관하여 소외 회사에 대한 권리를 포기할 것을 각서함’이라는 내용의 공사포기각서를 작성하여 소외 회사에 제출한 바 있고, 이는 원고가 이 사건 공사와 관련된 소를 제기하지 않는다는 약정을 한 것으로서 부제소특약에 해당하므로 이 사건 소는 부제소특약에 위반하여 제기한 소로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.

그러므로 살피건대, 을제2호증(을제43호증의 1과 같다)의 기재에 의하면, 원고가 2001. 2. 26. 소외 회사에게 이 사건 공사에 관한 권리를 포기한다는 내용의 각서를 작성, 제출한 사실이 인정되나, 그러한 사실만으로 원고가 공사를 이미 수행한 부분에 해당하는 기성공사대금 전체를 포기하였다고는 보기 어렵고, 을제3호증의 각 기재와 당심 증인 김태영의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2001. 1. 9. 엔트건장 주식회사(이하 ‘엔트건장’이라고 한다)에 원고가 3억 원을 수령하는 것을 조건으로 이 사건 공사 및 공사대금채권을 양도하고, 2001. 2. 22.경 소외 회사에 대하여 채권양도의 통지를 한 사실, 원고는 위와 같이 엔트건장에 원고의 이 사건 공사에 관한 하수급인으로서의 지위를 양도하면서 2001. 2. 26. 위와 같이 소외 회사에게 이 사건 공사에 관한 권리를 포기한다는 내용의 각서를 작성, 제출한 사실, 원고로부터 이 사건 공사에 관한 하수급인으로서의 지위를 양수한 엔트건장이 이 사건 공사를 시행하려 하였으나 소외 회사는 원고와 엔트건장 사이의 이 사건 공사에 관한 하수급인으로서의 지위에 대한 양도양수약정이 무효라고 주장하면서 공사를 하지 못하게 하였고, 그 결과 엔트건장은 공사를 시행할 수 없었던 사실 등이 인정되고, 한편 위에서 본 바와 같이 원고는 소외 회사의 승낙 없이 이 사건 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무를 제3자에게 양도하거나 승계할 수 없다고 약정한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 원고와 엔트건장 사이의 이 사건 공사에 관한 하수급인으로서의 지위에 대한 양도양수약정은 소외 회사가 이를 승낙하지 아니함으로써 그 효력이 없다고 할 것이고, 이러한 사정하에서는 더더욱 원고가 기성공사대금을 포기한다는 취지로 볼 수는 없으므로 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다고 할 것이다.

3. 본안에 관한 판단

가. 승계참가인의 본소청구 및 이에 대한 판단

(1) 이 사건 기성공사대금 청구에 대한 주장 및 판단

가) 주장

승계참가인은, 원고가 이 사건 계약에 따라 이 사건 공사를 수행하였음에도 불구하고 소외 회사가 원고에게 기성공사대금을 전혀 지급하지 아니하고 2001. 2. 21.경 합리적 이유 없이 이 사건 계약을 일방적으로 해제하였으므로 소외 회사는 원고에게 원고가 이 사건 공사를 중단한 시점인 2001. 2. 15.경까지의 기성공사대금 534,776,286원을 지급할 의무가 있으며, 피고 조합은 소외 회사의 공사대금채무의 지급을 보증하였으므로 원고로부터 이 사건 공사대금채권을 양수한 승계참가인에게 위 기성공사대금 534,776,286원을 지급하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고 조합은 피고 조합의 조합장 소외 2가 위에서 본 바와 같이 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 공사대금채무에 대한 지급보증을 한 것은 사실이나, 피고 조합의 조합장이 한 이 사건 지급보증약정은 준총유물의 관리 및 처분에 해당하는 행위로서 재건축조합의 정관이나 규약에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니하였으므로 무효라는 취지로 다툰다.

나) 판 단

주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 재건축조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하며, 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 재건축조합의 대표자에 의한 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것이고, 이는 재건축조합의 대표자가 그 재건축조합의 이름으로 채무를 보증하는 계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다56256 판결 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 피고 조합의 조합장 소외 2는 2001. 1. 30. 피고 조합의 감사 소외 4가 참석한 가운데 이 사건 지급보증약정을 체결함으로써 소외 회사가 원고에게 공사대금을 지급하지 못할 경우에는 그 공사대금의 지급을 보증한 사실이 인정되고, 한편 을제51호증의 기재와 제1심 당심 증인 소외 4, 당심 증인 엄국현, 소외 5, 조국진, 소외 7의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 조합의 규약 제21조에 의하면 예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항에 대하여 임원회의 결의를 거치도록 규정하고 있으며, 피고 조합의 임원회는 조합장, 부조합장, 총무 및 감사 2인으로 구성하고, 조합장이 그 의장이 되며, 임원회를 소집할 경우 의장은 회의개최 7일전까지 회의목적, 안건, 일시 및 장소를 조합사무소의 게시판에 게시하고 각 임원에게 등기우편으로 통지하도록 되어 규정되어 있는 사실, 피고 조합의 조합장 소외 2가 위와 같이 이 사건 지급보증약정을 체결할 당시 피고 조합의 임원으로는 부조합장 소외 5, 총무 소외 6, 감사 소외 4, 소외 7이 있었는데 조합장 소외 2와 감사 소외 4만이 상근자였던 사실, 그런데 피고 조합의 조합장이자 임원회의 의장인 소외 2는 이 사건 지급보증약정을 체결하기 전에 피고 조합 규약에 따른 임원회를 소집하여 그 의결절차를 거치지 아니한 채 감사로서 상근자인 소외 4만 참석한 가운데 이 사건 지급보증약정을 체결하였을 뿐만 아니라 이 사건 지급보증약정의 체결전에 피고 조합의 임원들과 그 문제를 상의하거나 체결 후 그 사실을 통지한 바도 없는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 지급보증약정은 피고 조합의 규약에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’으로 보이고, 따라서 이 사건 지급보증약정은 피고 조합 임원회의 의결을 거쳐야 할 사항이라 할 것인데, 피고 조합 조합장 소외 2가 이러한 절차를 거치지 않고 이 사건 지급보증약정을 원고와 체결하였으며, 더욱이 이 사건 지급보증약정 체결 전에 피고 조합 임원들로부터 미리 이 사건 지급보증약정의 체결과 관련된 권한을 수여받거나 이 사건 지급보증약정 체결 후에 피고 조합 임원들로부터 추인을 받은 바도 없으므로 이 사건 지급보증약정은 어느 모로 보나 무효라고 할 것이어서 피고 조합이 이 사건 지급보증약정에 따라 이 사건 공사대금채무를 보증하였음을 전제로 한 승계참가인의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(2) 피고 조합의 H형강의 임의처분으로 인한 손해배상 청구 및 판단

승계참가인은 원고가 이 사건 공사현장에 투입한 H형강 총수량 중 원고가 회수하지 못한 H형강은 28톤인데 피고 조합이 위 H형강을 원고에게 반환하지 않고 임의처분하였으므로, 피고 조합은 승계참가인에게 원고가 약 24개월동안 위 H형강의 사용료를 지급함으로써 입게 된 손해 31,360,000원 및 H형강 28톤의 시가 상당액 11,760,000원 합계 43,120,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 을제17호증의 4의 기재만으로는 피고 조합이 H형강 28톤을 임의처분하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.

(3) 피고 조합의 세륜기 임의처분으로 인한 손해배상 청구 및 판단

승계참가인은 원고가 이 사건 공사현장에 투입한 세륜기를 피고 조합이 원고의 공사중단 후에도 반환하지 않고 현재까지 사용하다가 임의처분하였으므로, 피고 조합은 승계참가인에게 피고가 세륜기를 무단사용한 기간에 상응하는 사용료 24,000,000원 및 반환불능에 따른 세륜기의 시가액 25,000,000원 합계 49,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 갑제23호증, 갑제24호증의 1 내지 3, 을제17호증의 4의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.

(4) 용전, 용수비 청구 및 판단

승계참가인은 피고 조합이 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 공사대금채무의 지급을 보증하였음을 전제로 원고와 소외 회사가 이 사건 계약에서 이 사건 공사에 소요되는 용수·용전비용은 소외 회사의 부담으로 하기로 약정하였으므로 피고 조합은 승계참가인에게 이 사건 공사에 소요된 용전비 14,570,000원, 용수비 8,563,000원, 용전에 소요된 유류대 12,348,000원, 합계 35,481,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 지급보증약정이 무효인 이상 이를 전제로 한 승계참가인의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

(5) 공법 변경에 따른 설계용역비 청구 및 판단

승계참가인은 피고 조합의 요청에 의하여 원고는 이 사건 공사 중 흙막이공사의 공법을 CIP 공법에서 SCW 공법으로 변경하였으므로, 피고 조합은 승계참가인에게 이를 위하여 지출한 설계용역비 3,300,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 갑제52호증의 기재만으로는 ‘피고 조합의 요청’에 의하여 원고가 이 사건 공사 중 흙막이공사의 공법을 CIP 공법에서 SCW 공법으로 변경하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 승계참가인의 이 부분 청구는 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

(6) 컨테이너 사용료 청구 및 판단

승계참가인은 원고가 이 사건 공사현장에 투입한 컨테이너 2량을 피고 조합이 2001. 3. 24.부터 현재까지 무단점용하고 있으므로, 피고 조합은 승계참가인에게 그 사용료 24,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 갑제23호증의 기재와 갑제53호증의 영상만으로는 피고 조합이 원고가 이 사건 공사현장에 투입한 컨테이너를 무단점용하고 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 승계참가인의 이 부분 청구 역시 이유 없다.

나. 피고 조합의 반소청구 및 이에 대한 판단

(1) 피고 조합이 원고를 대위하여 재하수급업체에 지급한 공사대금 청구 및 판단

피고는 원고가 재하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 아니하여 피고 조합이 원고가 하수급업체들에게 지급하여야 할 공사대금 중 1억 4,000만 원을 원고를 대위하여 지급하였으므로 피고 조합은 원고에게 1억 4천만 원을 구상할 권리가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 을제44호증의 1(을제15호증의 2와 같다), 2의 각 기재와 제1심 증인 윤희선, 김소웅의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 부도로 인하여 재하수급업체에 공사대금을 지급하지 아니하자 소외 회사는 2001. 3. 22.경 원고의 재하수급업체들과 사이에 소외 회사가 원고를 대신하여 1억 4,000만 원을 지급하고 피고 조합이 그 지급을 보증하기로 하는 내용의 합의를 하여 피고 조합이 그 지급보증인으로서 1억 4,000만 원을 원고의 재하수급업체 대표에게 지급한 사실이 인정되나, 한편 위에서 본 바에 의하면 소외 회사는 원고에게 원고가 이 사건 공사를 중단한 시점인 2001. 2. 15.경까지의 기성공사대금이 534,776,286원 상당인 사실이 인정되고, 갑제2, 4호증, 갑제5, 6호증의 각 1, 2, 갑제10호증의 1 내지 5, 갑제15, 18호증의 각 1, 2 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 원고가 2000. 9.경부터 같은 해 11. 28.까지 이 사건 공사를 수행하였음에도 불구하고 공사대금을 전혀 지급하지 않아 원고가 소외 회사에 2000. 11. 28. 이 사건 공사대금을 청구하면서 소외 회사의 계약위반으로 인한 공사중지 및 손해배상을 청구한 사실, 이에 2000. 11. 29. 원고대표이사와 피고 조합 조합장 및 소외 회사 대표이사가 모여 2000. 12. 11.까지 소외 회사가 원고에게 이 사건 공사의 기성금 중 1억 원을 지급하고 추후 기성금은 월별 지급하기로 약정한 사실, 그 후에도 소외 회사는 원고의 계속된 기성공사대금 지급 요청에도 불구하고 위 1억 원을 비롯한 기성공사대금을 지급하지 않은 사실, 원고는 2001. 12. 10.경 소외 회사에 대하여 2001. 12. 15.까지 기성공사대금을 지급하여 줄 것을, 2001. 12. 28.경 이사건 지급보증약정에 기하여 피고 조합에 대하여 2001. 12. 31.까지 기성공사대금을 지급하여 줄 것을 각 요구하였으나 현재에 이르기까지 공사대금을 전혀 지급 받지 못하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 원고가 채무자로서 하수급업체에게 지급하여야 채무를 피고 조합이 대신 변제함으로써 피고 조합이 가지는 구상권은 일종의 부당이득반환청구권인데 위의 피고 조합과 소외 회사, 그리고 원고의 하수급업체 사이의 합의 내용 및 그 경위, 소외 회사가 원고에게 공사대금의 지급을 지체하고 있는 사정들에 비추어 보면 피고 조합이 원고의 하수급업체에게 공사대금조로 1억 4,000만 원을 지급하였다고 하더라도 이는 결국 최종적으로 피고 조합의 부담으로 돌아가야 할 공사대금을 피고 조합이 지급한 것으로 보이므로 피고 조합이 원고의 하수급업체에게 공사대금조로 1억 4,000만 원을 지급하였다고 하여 원고가 이득을 얻고 피고 조합에게 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 따라서 피고 조합은 원고에게 피고 조합이 지급한 1억 4,000만 원을 구상 할 수 없다고 할 것이어서 피고의 이 부분 반소청구는 이유 없다.

(2) 피고 조합이 원고를 대위하여 지급한 재하수급업체 자재대금 청구 및 판단

피고는, 원고가 이 사건 공사현장에 보관되어 있던 재하수급업체의 철근재 등 2,000만 원 상당의 자재를 무단반출한 바가 있는데 피고 조합이 그 자재대금 상당인 2,000만 원을 재하수급업체에 지급하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 반소청구 역시 이유 없다.

(3) 지체상금 청구 및 판단

피고는, 소외 회사는 피고 조합에게 소외 회사와 피고 조합 사이의 공사도급계약에 따라 423,434,000원(=총공사대금 10,585,850,000원×지체상금율 1/1000×지체일 40일)의 지체상금을 지급할 의무가 있으며, 원고는 이 사건 계약에 따라 소외 회사에게 지체상금을 지급할 의무가 있으므로, 피고 조합은 소외 회사에 대하여 가지고 있는 위 지체상금청구권을 피보전채권으로 하여 소외 회사가 원고에 대하여 가지는 지체상금청구권을 소외 회사를 대위하여 청구하는바, 원고가 소외 회사에 지급하여야 할 지체상금은 181,436,206원{=이 사건 공사대금 762,337,000원(총공사대금 810,000,000원에서 단지 내 부대토목공사대금 47,663,000원을 공제한 금원)×지체상금율 1/1000×지체일 238일}으로 소외 회사가 피고 조합에게 지급하여야 할 지체상금의 범위 내이므로, 원고는 피고 조합에게 위 181,436,206원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 먼저 원고의 귀책사유에 의하여 공사가 지연되었는지 여부에 관하여 살펴보면, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 위에서 본 바에 의하면 원고는 2000. 9.경 이 사건 공사에 착공하여 2001. 2. 15.경 이 사건 공사를 중단하였는데, 원고가 공사를 중단할 때까지 소외 회사로부터 약정에 따른 공사대금을 전혀 지급받지 못한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 2001. 2. 15. 이 사건 공사를 중단한 것은 소외 회사나 피고가 공사대금을 지급하지 않았기 때문에 부득이 이루어진 조치로서 원고의 공사중단은 원고의 귀책사유에 의한 것으로 볼 수 없어 피고의 이 부분 반소청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

(4) 하자로 인한 손해배상청구 및 판단

피고는, 원고가 시공한 이 사건 공사 중 파일시공상 하자가 있어 피고 조합이 파일 등재하시험을 함으로써 소요된 비용 1,320,000원을 피고 조합에게 지급할 의무가 있으며, 위 하자로 인하여 소외 회사가 소외 강릉건설 주식회사와 330,000,000원에 하도급계약을 체결하였다가 공사대금을 388,000,000원으로 증액함으로 인하여 발생한 손해 58,000,000원을 소외 회사에 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 한편 피고 조합은 소외 회사에 대하여 위와 같이 지체상금청구권을 가지고 있어 피고 조합의 소외 회사에 대한 지체상금청구권 피보전채권으로 하여 소외 회사가 원고에 대하여 가지는 위 하자로 인한 손해배상청구권을 소외 회사를 대위하여 청구할 수 있으므로, 원고는 피고 조합에게 위 파일등하재시험에 소요된 비용 1,320,000원 및 하자로 인하여 증액된 공사대금 상당액 손해 중 피고가 구하는 바에 따른 55,000,000원 합계 56,320,000원(=1,320,000원+55,000,000원)을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 을제17호증의 1 내지 4, 을 제18호증의 1 내지 4, 을 제19호증의 1, 2의 각 기재 및 제1심 증인 소외 4의 증언만으로는 원고가 시공한 이 사건 공사 중 파일시공상 하자가 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 이 부분 반소청구 역시 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 승계참가인의 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 제1심 판결 중 승계참가인의 본소청구에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 승계참가인의 청구를 기각하며, 승계참가인의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.