부대상고와 그 이유서 제출기간

부대상고는 본상고가 계속되는 동안은 할 수 있다 하더라도 그 상고이유서 제출기간은 본 상고이유서 제출기간과 같다.

민사소송법 제395조

대법원 1968.9.17. 선고 68다825 판결

염치단위농업협동조합 소송대리인 변호사 유영혁

피고 1 외 2인

서울고등법원 1979.3.8. 선고 77나920 판결

원판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이를 서울고등법원으로 환송한다.

피고 1의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다.

피고 1의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 하고 원고의 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 한다.

피고 2의 상고이유에 관하여,

원판결에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의1, 2, 을 1, 2호증, 을 6호증의4, 공성부분과 변론의 전취지에 의하여 진정한 것으로 인정되는 갑7호증, 피고들이 그 이름밑에 날인된 인영을 인정함으로써 진정한 것으로 추정되는 갑 1호증의 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 갑 2호증의 각 기재와 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 피고 1이 같은 피고 2와 연대하여 1973.4.30 이 사건 문제의 백미 120가마를 소외 3으로부터 차용하고 원고 조합은 1976.10경 위 소외인으로부터 그 백미 대여채권을 양수한 것이라는 사실을 인정하였는바 따라서 이 사건에서는 위선 위의 백미를 소외 3이 피고들에게 대여한 사실이 있는 여부가 문제일 것이다.

그런데 기록에 의하면 위 소외인은 제1심에서 증인으로 출두하여 이 사건 백미를 피고들에게 대여한 것이라고는 증언하지 않고 있을 뿐 아니라 이 점에 관하여 원심증인 소외 1이 제1심에서 극히 형식적으로 그러한 취지의 진술을 한 외에는 앞서 원심이 받아들인 증거의 수는 많으나 이에 부합하는 부분은 하나도 없다. 위의 증인도 또한 원심법정에서는 원고 주장에 부합하는 취지의 진술을 별반하고 있지 않으며 그외 원심이 들고 있는 갑 1호증(을 6호증의 3과 같다) 또한 그 기재로 보아 소외 3이 채권자임의 기재가 없을 뿐 아니라 그것이 이 사건 소송에서 위 소외인으로부터 나온 것이라 인정할 자료도 보이지 않으며 갑 4호증의1, 2는 피고들의 인감증명이고 을 1, 2호증은 등기부 등본일 뿐이요 갑 7호증은 채권의 양도증서이나 양도한 채권자인 소외인이 피고들에게 백미를 대여한 것이라 하지 않는 한 그 사실인정의 증거가 된다 할 수는 없다. 또 을 6호증의 4 기재에 피고들이 원고의 조합장인 개인 소외 3으로부터 차용한 것이라는 부분이 있기는 하나 그것 또한 다른 사건에서 원고의 청구를 부인하는 방어의 뜻에서 그렇게 진술한 것이요 그 차용한 것은 현금이라 하였을 뿐 이 사건 문제의 백미를 차용한 것이라 하고 있지는 않으므로 이 또한 직접 원심인정을 뒷받침할 증거로서는 미흡하고 그외 원심의 증인들 또한 모두가 원고조합의 직원들이면서 도시 이에 관한 뚜렷한 진술을 하고 있지 않는 실정이다.

그럼에도 불구하고 위의 증거를 종합하여 이 사건 백미를 소외 3이 피고들에게 대여한 것이라고 인정한다는 것은 증거와 인정사실이 부합하지 않음으로써 위법이거나 아니면 위에 말한 여러가지 의심스러운 점에 대하여 더 조사하지 아니함으로써 심리미진의 위법을 범한 것이 된다 할 것이다.

이리하여 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있으므로 원판결 중 피고 2에 관한 부분을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하는 바이다.

다음에 같은 피고에 대한 원고의 부대상고에 관하여 원심은 같은 피고에 대한 원고의 청구를 인용하면서 지연손해부분에 있어 년 2할 5푼의 이자제한법 범위내의 것만을 인용한 제1심 판결을 그대로 유지하였고 또 이 사건 대여 백미의 청구에 있어서는 이자제한법이 적용되지 않음은 논지에서 말하는 바와 같으나 제1심 판결의 위와 같은 지연손해 부분의 인정에 대하여 원고가 불복을 한 바 없고 피고만이 항소를 하였으므로 원심이 이유에서 논지에서 주장하는 바와 같은 이유를 설시하면서도 피고들의 항소를 기각하고 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 상당하고 그것을 부대상고이유로 할 수는 없으므로 같은 피고에 대한 원고의 부대상고는 이를 기각하는 바이다. 그리고 피고 1과 원고는 각 적법한 상고이유서 제출기간내에 상고이유서 및 부대상고이유서를 제출한 바 없으므로(피고 1의 상고이유서는 같은 피고 2와 공동으로 제출된 바 있으나 상고기록 접수통지를 피고 1에게만 하여 같은 피고는 이유서 제출기간이 도과한 것이 되고 피고 2에게는 기록접수통지 자체를 한 바 없으니 상고이유서 제출은 언제하여도 적법한 것이 되었다. 그리고 부대상고는 본상고가 계속되는 동안은 할 수 있다 하더라도 그 상고이유서 제출기간은 본 상고이유서 제출기간과 같다 할 것이므로 피고 2에 대하여는 부대상고이유서의 제출이 가능하나 피고 1에 대하여는 위 적법한 기간내에 부대상고이유서가 제출된 바가 없다) 민사소송법 399조 , 397조 에 의하여 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.