2019고합312 준강간

2020전고1(병합) 부착명령

A

최종경(기소), 김재환, 김지연(공판)

법무법인 프라임 담당변호사 김동진

2020. 4. 16.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.

피고인에 대한 정보를 10년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다.

피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명한다.

이 사건 부착명령청구를 기각한다.

범 죄 사 실

피고인은 2014. 2. 7. 울산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2016. 6. 30. 상주교도소에서 가석방되어 2016. 10. 9. 위 형의 집행을 종료하였다.

피고인은 2019. 6. 6. 01:00경 서울 마포구 B에 있는 C역에서, 술에 만취한 피해자 D(가명, 여, 21세)를 발견하고, 피해자의 어깨를 감싸 안은 채 피해자를 끌고 같은 날 01:15경 마포구 E시장 F동 2층 'G노래방' 7호실로 들어가 구토를 하고 몸을 가누지 못하는 피해자를 강제로 소파에 엎드리게 한 후 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 뒤 피해자의 뒷목을 짓누른 채 "씨발년아, 좋아?"라고 욕설을 하면서 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 삽입하고, 재차 피고인의 바지와 속옷을 내린 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다.

증거의 요지

1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 증인 H의 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서

1. D에 대한 경찰 진술조서(가명)

1. H의 진술서

1. 발생보고(준강간), 수사보고(112신고내역 첨부 관련), 112신고사건처리표

1. 수사보고(피해자 경찰서 방문 상담 관련)

1. 수사보고(피해자 제출 영수증 관련), 피해자 제출 영수증, 수사보고(압수수색영장 집행 결과 - 카드 사용자 정보 확인 관련)

1. 수사보고(피해자가 수사관에게 보낸 문자 관련), 수사보고(피해자 제출 통화 녹음파일, 통화목록)

1. 수사보고(국과수 감정결과 회신), 국과수 감정결과, 수사보고(국과수 피의자와 피해자 DNA 대조의뢰 결과)

1. 수사보고(Ⅰ 현장조사 등 CCTV 확인), 수사보고(G노래방 외부 CCTV영상 분석), G노래방 CCTV영상 저장 CD

1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 판결문 수용현황 등 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제299조, 제297조

1. 누범 가중

형법 제35조, 제42조 단서

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호

1. 취업제한명령

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

유죄 판단

1. 피고인과 변호인의 주장 요지

가. 피해자는 사건 당시 행동이 의식이 있을 때 이루어졌음에도 나중에 기억하지 못하는 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃 상태였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태나 피고인의 준강간의 고의가 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다.

나. 피고인은 사건 당시 성기 삽입을 시도한 사실은 있으나 발기되지 않아 피해자에게 성기를 삽입하지 않았다.

2. 판단

가. 관련 법리

1) 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조).

2) 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응 · 조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 준강간죄에서 '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조).

3) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하여 공소사실 기재와 같이 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 삽입하고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

1) 피해자 진술의 내용 및 신빙성

피해자의 진술은 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 신빙할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.

가) 피해를 당하게 된 경위 및 당시 상황에 대한 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 주요 부분에서 구체적이면서도 그 흐름이 자연스럽고, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다.

이 사건 직후 112신고를 받고 출동한 경찰관이 작성한 발생보고서에 의하면, 피해자는 현장에서 'I역 인근에서 회식을 마치고 각자 해산하였고, 회식장소 주변에서 이름을 알 수 없는 피고인을 만나 택시를 탄 것 같은데 기억이 잘 나지 않는다. 피해자가 어떻게 C역 주변 노래방까지 왔는지도 전혀 기억이 없고 피고인이 노래방 내에서 자신을 성적노리개처럼 본인을 만졌으며 피해자가 이를 거부하였음에도 피고인이 성기를 삽입하였다'고 진술한 것으로 기재되어 있다(증거기록 5면).

피해자는 사건 발생 약 10일 후 경찰 조사에서 'I에서 회식을 하면서 평소 주량 이상 소주를 마셨다. 회식이 끝난 후 직장 동료가 택시를 태워준 것 같은데, 택시를 탄 후부터 노래방 들어간 것까지 기억이 없다. 눈을 떴을 때 노래방 소파 위에 얼굴과 어깨가 눌려 있었고 엉덩이는 들고 있는 상태였고 뒤에서 남자가 성기에 삽입을 하고 있었다. 소리가 세게 팍팍팍 날 정도로 삽입을 하고 있었다. 피해자가 정신을 차렸을 때 피고인이 뒷목을 너무 세게 누르고 있었고 일어설 수가 없었다. 피고인이 계속하여 세게 성행위를 했고 피해자에게 욕하면서 좋은지 물어보았다. 피고인은 키스 등 행위를 하지는 않았고 성욕을 푸는 도구로 느껴질 정도로 강하게 오직 삽입만 했다. 피해자의 상의는 그대로 입고 있었고 하의는 종아리 정도까지 내려가 있었고, 피고인은 바지의 지퍼가 내려져 있었고 많이 내려가 있지는 않았다. 질이랑 항문에 계속 팍팍 치니까 하체가 전부 다 아팠다'는 취지로 진술하였다(증거기록 60~66면).

나) 주요 피해사실은 물론 사건 당시 피해사실 발생 이전 및 이후의 사실관계에 관한 피해자의 진술내용 역시 자연스럽다.

다) 피해자가 알지 못하는 피고인을 상대로 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 드러나지 않고, 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정을 발견할 수 없다.

2) 112 신고 경위 및 경찰관 출동 당시 상황

피해자는 범행 직후 현장에서 친구에게 전화를 걸어 울면서 노래방 같은 곳에 갇혀 있으니 구해달라고 요청하였고, 이에 피해자의 친구가 112에 신고하였다. 친구의 112신고를 받고 출동한 경찰관이 노래방 현장에 도착하였을 때 피해자는 노래방 의자에 앉아 울고 있었고, 입고 있던 하의와 연결되어 있는 어깨끈 한쪽이 내려가 있던 상태였다(증거기록 4-16면).

3) 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 객관적 정황

피해자에 대하여 실시한 성폭력증거채취 응급키트를 감정의뢰한 결과, 피해자의 질 내용물, 팬티(음부 부위)에서 피고인의 것과 동일한 남성의 Y-STAR형이 검출되었다(증거기록 90, 154면).

4) 이 사건 당시 피해자의 상태 및 피고인의 준강간 고의

피해자는 이 사건 당시 자신의 성적 행위나 상대의 침해행위에 대하여 정상적인 대응 · 조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 심신상실 상태 또는 상대의 침해 행위에 대하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인은 피해자가 사건 당시 이른바 블랙아웃(알코올이 임시 기억 저장소인 해마의 활동을 저하시켜 기억이 저장되지는 못하지만 뇌의 다른 부분은 일정한 활동을 할 수 있는 현상) 상태에 있었음을 배제할 수 없다고 주장하지만, 피해자가 사건 당시 단순히 상황을 기억하지 못하는 블랙아웃 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

가) 사건 직후 실시한 피해자의 혈액에 대한 감정 결과 피해자의 당시 혈중알코올농도는 0.219%로 확인된다(증거기록 87면).

나) 피해자는 사건 당일 00:27경 I에서 택시를 탄 것으로 보이는데(증거기록 24, 105면), 피해자는 00:29~00:38경 택시 안에서 친구와 몇 차례 전화통화를 하면서 도움을 요청하면서도 제대로 된 대화를 하지 못할 정도의 상태였던 것으로 판단된다(증거기록 75~77면).

다) G노래방 외부 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 01:16경 피해자를 부축하여 계단을 올라오는데 당시 피해자는 몸을 제대로 가누지 못하는 모습, 피고인이 피해자의 목을 감싸고 어깨동무를 하자 피해자가 벗어나려고 하는 모습, 피해자가 팔을 뿌리치거나 가슴을 주먹으로 치고 피고인이 피해자를 끌고 노래방으로 들어가는 모습이 확인된다. 또한 노래방 업주인 H도 사건 직후 피고인이 피해자를 부축하여 들어왔고, 당시 피해자가 구토를 하는 등 엄청 만취 상태였다고 진술한 바 있다(증거기록 20면). 피해자는 이 사건 당시 정상적인 신체활동을 할 수 없었던 상태였던 것으로 보인다.

라) 피해자와 피해자의 어머니 사이에 이 사건 직전인 01:18경 전화통화가 이루어졌는데, 당시 피해자는 어머니와 대화하는 것이 아니라 피고인으로 추정되는 남자에게 '앉아봐', '난 안 앉아', '씨발년아'라고 말하는 사실이 확인된다. 피해자는 당시 다른 사람과 정상적인 의사소통이 불가능한 상태였던 것으로 보인다(증거기록 24~25면).

마) 피해자는 피고인이 피해자에게 뒤에서 삽입을 하고 있을 때 정신이 들었는데, 피고인이 행위가 너무 강압적이었고 폭력적으로 느껴져서 싫다고 하면 죽일 수도 있다는 생각이 들었고 위협을 느껴서 저항하지 못하였다고 진술한바(수사기록 65~66면), 피해자는 정신을 차린 이후에도 낯선 밀폐된 공간에서 피고인의 강압적인 성행위로 인하여 상당히 겁을 먹고 두려움에 빠져 있었던 것으로 판단된다.

더욱이 피해자는 범행 직후 02:17경 친구에게 전화를 걸어 울면서 구해달라고 요청하면서도 자신의 위치를 알려주지도 못하는 상태였는데(증거기록 63면, 75-82면, 95-102면), 범행 직후 피해자의 상태 역시 매우 무섭고 불안해하는 상황이었다고 보인다.

바) 피고인은 C역 출구 계단에서 술에 취해 난간을 잡고 올라오는 피해자를 만나서 피해자가 좋다고 하여 함께 노래방으로 갔고 피해자가 좋아서 성관계를 한 것으로 알고 있고, 당시 피해자가 술에 만취한 상태인 줄은 몰랐다는 취지로 진술한다.

그러나 앞서 본 사정에 보태어 피고인이 피해자를 만나 노래방으로 가서 이 사건 범행에 이르기까지 시간이 길지 않은 점, 젊은 여성인 피해자가 자정이 넘은 시각에 길에서 전혀 알지 못하는 중년 남성인 피고인을 따라 첫 만남에 노래방에서 성관계를 허락하였다고 보기에 상식적으로 무리가 있는 점, 이러한 피해자의 행위를 두고 정상적으로 의식이 있는 상태의 행동으로 보기는 어려운 점까지 보태어 보면, 준강간의 범의를 부인하는 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 50년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정]

성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년

[처단형에 따라 수정된 권고형의 범위]

징역 3년 ~ 5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)

3. 선고형의 결정

피고인은 지하철역에서 술에 만취하여 걸어가는 처음 보는 여성인 피해자를 상대로 만취 상태를 이용하여 피해자를 노래방에 데려가 간음하고 범행 직후 혼자서 현장을 이탈한바, 이 사건 범행의 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성이 크며, 범행 후 정황도 좋지 않다. 피고인은 동종 범행으로 2003년 집행유예형을, 2005년 벌금형을 선고받은 전력이 있고, 이종 범행으로 인한 누범 기간 중 이 사건 범행을 하였다. 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 입은 정신적, 신체적 피해가 심각한바, 피해자는 현재까지도 극심한 외상 후 스테레스 증상에 시달리면서 피해 경험으로 인하여 생활에 어려움을 겪고 있고, 피해자의 가족들도 마찬가지로 고통 받고 있다.

피고인에게 가족들, 직업 등 사회적 유대 관계가 있음을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

등록대상 성범죄인 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

부착명령청구에 대한 판단

1. 청구의 요지

피부착명령청구자는 이 사건 포함 성폭력범죄를 2회 이상 범하여[피고인은 2003. 12. 24. 서울지방법원 서부지원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받고 2004. 5. 12. 위 판결이 확정됨, 2005. 1. 3. 서울중앙지방법원에서 청소년의성보호에관한법률위반죄로 벌금 500만 원을 선고받음] 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에 따라 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구한다.

2. 판단

가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조).

나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피부착명령청구자는 종전 범행 후 약 14년 동안 성범죄를 범하지 않고 생활하여 온 점, ② 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과에 의하면 총점 9점으로 재범위험성은 '중간' 수준, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과에 의하면 총점 15점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 '중간' 수준에 해당하는 점, ③ 청구전조사를 시행한 조사관은 피부착명령청구자의 종합적인 재범 위험성은 '중간' 수준으로 평가되어 위치추적 전자장치의 부착은 신중을 기할 필요가 있고, 형 집행 종료 후 보호관찰명령을 통하여 왜곡된 성가치관을 교정하고 재발을 방지하도록 처우함이 적절해 보인다는 의견을 제시한 점, ④ 피부착명령청구자에 대한 징역형의 선고, 공개 및 고지 명령, 이수명령, 취업제한명령으로 재범을 방지하는 효과가 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정들까지 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피부착명령청구자에게 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 만한 상당한 개연성이 있어서 위치추적 전자장치 부착명령이 필요하다고 보기에 부족하다.

3. 결론

따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.

재판장 판사 이정민

판사 이영미

판사 이은상