[1] ‘정당 가입’으로 인한 정당법 위반죄와 구 국가공무원법 위반죄가 모두 즉시범에 해당하는지 여부(적극)와 그 기수 및 종료 시기(=당원명부에 등재된 때)

[2] 피고인이 갑 정당과 을 정당의 당원 자격을 가진 상태에서 공무원인 사법연수생 또는 검사로 임용되었다고 하여 정당법 및 구 국가공무원법 위반으로 기소된 사안에서, 정당 가입 시점에 사법연수생 또는 검사의 신분을 갖지 않은 피고인의 정당 가입행위는 정당법 및 구 국가공무원법의 정당 가입 금지규정에 위배되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

[3] 피고인이 갑 정당과 을 정당에 각각 가입하여 일정 시점까지 둘 이상 정당의 당원이 되었다고 하여 정당법 위반으로 기소된 사안에서, 당원 가입으로 인한 정당법 위반죄는 즉시범에 해당하고 즉시범의 경우 구성요건적 결과 발생과 동시에 범죄도 완성되어 공소시효가 진행되므로, 피고인에 대한 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기되었음이 기록상 명백하다는 이유로 면소를 선고한 사례

[1] 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되어 가입죄 구성요건이 충족되고 추가적인 요건은 필요하지 않으며, 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고 계속범에서 위법상태의 계속과는 구별하여야 하는 점, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라고 한다) 위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 ‘정당에 가입’하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해, 정당법 위반의 경우 ‘당원이 된 자’라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 정당법 위반죄의 경우에도 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 ‘가입하는 행위’ 자체에 있다 할 것이어서 국가공무원법 위반죄 및 여타 단체에 대한 가입죄와 구성요건적 행위의 본질은 같은 점, 당원으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 않는 점, 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당 가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 행위(가입행위)와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 하고, 당원 가입행위만을 한 이후 아무런 정당 활동을 하지 않았는데도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 불합리한 결과가 되는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반은 모두 즉시범에 해당하므로 가입행위가 완료된 당원명부에 등재된 시점에 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성된다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 갑 정당과 을 정당의 당원 자격을 가진 상태에서 별정직 공무원인 사법연수생 또는 특정직 공무원인 검사로 임용되었다고 하여 정당법 및 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 정당법 제22조 제1항 제1호 는 ‘공무원’이 정당의 당원이 되는 행위를 금지하고 있고, 국가공무원법 제65조 제1항 은 ‘공무원’이 정당에 가입하는 행위를 금지하고 있으며, 위반행위에 대하여 정당법 제53조 , 국가공무원법 제84조 에서 처벌하고 있는데, 그 규정형식과 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반이 즉시범에 해당하는 점을 감안하면, 위 법문은 구성요건이 정당 가입 당시의 행위 주체에게 공무원이라는 일정한 신분을 요하는 범죄를 규정하였다고 보는 것이 타당하므로, 정당 가입 시점에 사법연수생 또는 검사의 신분을 갖지 않은 피고인의 정당 가입행위가 정당법 및 국가공무원법의 금지규정에 위배되었다고 볼 수 없고, 나아가 적법하게 취득한 당원의 신분을 유지한 채 사업연수생 및 검사에 각 임용되어 공무원이 되었더라도 정당 가입 당시 공무원의 신분을 요하는 금지규정을 위반하였다고도 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

[3] 피고인이 갑 정당과 을 정당에 각각 가입하여 일정 시점까지 둘 이상 정당의 당원이 되었다고 하여 정당법 위반으로 기소된 사안에서, 당원 가입으로 인한 정당법 위반죄는 즉시범에 해당하고 즉시범의 경우 구성요건적 결과 발생과 동시에 범죄도 완성되어 공소시효가 진행되므로, 피고인에 대한 공소는 각 정당 가입행위 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 후에 제기되었음이 기록상 명백하다는 이유로 면소를 선고한 사례.

[1] 정당법 제22조 제1항 제1호 , 제53조 , 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 , 제84조 [2] 정당법 제22조 제1항 제1호 , 제53조 , 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 , 제84조 , 형사소송법 제325조 [3] 정당법 제42조 제2항 , 제55조 , 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호 , 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 형사소송법 제252조 , 제326조 제3호

[1] 대법원 1960. 4. 5. 선고 4293형상57 전원합의체 판결 대법원 1991. 3. 12. 선고 91도3 판결 (공1991, 1205) 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결 (공1993하, 2061) 대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2752 판결 (공1995상, 945)

피고인

이시전

변호사 김진기 외 1인

이 사건 공소사실 중 국가공무원법 위반 및 공무원의 정당 가입으로 인한 정당법 위반의 점은 각 무죄.

이 사건 공소사실 중 2 이상의 정당 가입으로 인한 정당법 위반의 점은 면소.

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2009. 3. 2.경 별정직 공무원인 사법연수생으로, 2011. 2. 14.경 특정직 공무원인 검사로 각 임용된 후 현재 부산지방검찰청 동부지청 검사로 재직 중인 사람이다.

국가공무원은 정당의 당원이 될 수 없고, 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없으며, 명목 여하를 불문하고 정치적 목적을 가지고 금전 또는 물질로 특정 정당 또는 정치단체를 지지(정치적 행위)하여서는 아니된다.

또한 누구든지 2 이상의 정당의 당원이 되지 못한다.

가. 피고인은 2004. 3.경 포천시 신읍동 포천시 보건소에서 그곳에 있는 컴퓨터로 민주노동당 홈페이지에 접속하여 피고인의 인적 사항 등을 입력하고, CMS 이체방식을 통한 당비 자동납부를 신청하여 당원명부에 등재( 당원번호 1 생략)된 후, 2004. 3. 25.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 민주노동당 계좌로 10,000원을 당비 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2006. 2.경까지 매달 같은 방법으로 24회에 걸쳐 합계 240,000원을 당비 명목으로 이체하는 활동을 하는 등 2011. 6. 14.경까지 민주노동당의 당원으로 가입되어 있었다.

나. 피고인은 2004. 3. 13.경 위 가.항과 같은 장소에서 컴퓨터로 열린우리당(현 민주당) 홈페이지에 접속하여 피고인의 인적 사항 등을 입력하고, CMS 이체방식을 통한 당비 자동납부를 신청하여 당원명부에 등재( 당원번호 2 생략)된 후, 2004. 4. 9.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 열린우리당의 당비 납부 계좌로 10,000원을 당비 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2004. 7. 8.경까지 매달 같은 방법으로 4회에 걸쳐 합계 40,000원을 당비 명목으로 이체하는 활동을 하는 등 2011. 6. 13.경까지 열린우리당 및 이를 승계한 민주당의 당원으로 가입되어 있었다.

다. 한편 피고인은 위 가., 나.항과 같이 민주노동당과 열린우리당에 각각 가입하여 2011. 6. 13.경까지 둘 이상 정당의 당원이 되었다.

2. 피고인 및 변호인의 주장

가. 이 사건 공소사실의 국가공무원법 위반 및 정당법 위반은 모두 당원으로 가입하는 행위가 완료되는 즉시 범죄가 완성되는 즉시범에 해당한다.

나. 피고인이 정당에 가입한 이후에 사법연수생 또는 검사에 각 임용되었다는 사실만으로는 국가공무원법 및 정당법 위반에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 공소사실 중 2 이상의 정당 가입으로 인한 정당법 위반 역시 즉시범에 해당하는바, 이 부분 공소는 피고인이 2 이상의 정당에 가입한 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 이후에 제기되었다.

3. 판단

가. 정당법 및 국가공무원법의 관련 규정 (관계법령: 생략)

나. 정당에 가입하는 또는 당원이 되는 행위가 즉시범인지 여부

(1) 국가공무원법 제65조 제1항 의 정당 가입은 정당법상 당원으로 가입하는 경우만을 의미하는바, 결국 정당법 제53조 및 제55조 의 ‘당원이 된 자’와 국가공무원법 제65조 제1항 의 ‘정당에 가입’하는 것에 대한 즉시범 여부에 대한 판단은 같다고 할 것이다.

(2) 아래와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반은 모두 즉시범에 해당하므로 가입행위가 완료된 당원명부에 등재된 시점에 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성된다고 봄이 상당하다.

① 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되는데, 구두로 가입하는 경우에는 의사표시를 상대방이 인식하고 이를 승인하였거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되고, 서면으로 가입하는 경우에는 가입하는 취지의 서면이 상대방에 제출되어 상대방이 승인하거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되어 가입죄의 구성요건이 충족되고, 추가적인 요건, 즉 체포감금죄와 같이 구성요건적 행위 자체의 시간적 계속은 필요하지 않다. 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체의 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고, 이는 절도나 횡령죄에서 타인의 재물을 영득한 후 구성요건적 결과가 지속되는 것과 다르지 않으므로 계속범에서의 위법상태의 계속과는 구별하여야 한다( 대법원 1960. 4. 5. 선고 4293형상57 전원합의체 판결 참조) 주1) .

② 국가공무원법 위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 ‘정당에 가입’하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해, 정당법 위반의 경우 ‘당원이 된 자’라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 사단의 성격을 갖는 정당의 본질상 정당에 가입하기 위하여 당원이 되는 것이고 당원이 되면 정당에 가입하는 것일 뿐만 아니라, 정당법 제23조 에서도 ‘입당’이라는 제목하에 당원이 되는 절차로서 ‘입당’ 신청, 심사기관의 심의, ‘입당’ 허가 여부 결정, 당원명부 등재의 절차를 규정하고 있고, ‘입당’의 효력은 당원명부에 등재된 때에 발생하고 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정되지 아니한다는 확인규정까지 두고 있는바, 정당법 위반죄의 경우에도 그 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 ‘가입하는 행위’ 자체에 있다 할 것이어서 국가공무원법 위반죄 및 여타의 단체에 대한 가입죄와 그 구성요건적 행위의 본질은 같다.

③ 앞서 본 정당법 규정 및 가입죄에 관한 법리에 따르면 당원으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 않는다.

④ 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당 가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 행위(가입행위)와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 할 것이고, 당원 가입행위만을 한 이후 아무런 정당 활동을 하지 않았는데도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 이 또한 불합리한 결과가 된다.

다. 무죄 부분(피고인이 2009. 3. 2. 별정직 공무원인 사법연수생으로, 2011. 2. 14. 특정직 공무원인 검사로 각 임용된 것으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반의 점)

(1) 검사는 피고인이 민주노동당과 민주당 당원의 자격을 가진 상태에서, 2009. 3. 2. 별정직 공무원인 사법연수생으로 임용된 부분에 대하여는 정당법 제53조 , 제22조 제1항 제1호 에 의한 정당법 위반으로 기소하였고, 2011. 2. 14. 특정직 공무원인 검사로 임용된 부분에 대하여는 정당법 제53조 , 제22조 제1항 제1호 및 국가공무원법 제84조 , 제65조 제1항 에 의한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반으로 기소하였다.

(2) 앞에서 본 바와 같이 정당법 제22조 제1항 제1호 는 ‘공무원’이 정당의 당원이 되는 행위를 금지하고 있고, 국가공무원법 제65조 제1항 은 ‘공무원’이 정당에 가입하는 행위를 금지하고 있으며, 그 위반행위에 대하여 정당법 제53조 , 국가공무원법 제84조 에서 처벌하고 있는바, 그 규정형식과 위에서 본 바와 같이 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반이 즉시범에 해당하는 점을 감안하면, 위 법문은 그 구성요건이 정당 가입 당시의 행위 주체에 공무원이라는 일정한 신분을 요하는 범죄를 규정한 것으로 봄이 타당하다.

따라서 피고인이 정당에 가입한 시점에는 사법연수생 또는 검사로 임용되기 이전임은 이 사건 공소사실의 기재로도 명백한바, 그러한 공무원의 신분을 가지지 않은 피고인의 정당 가입행위가 위 정당법 및 국가공무원법의 금지규정에 위배되었다고 볼 수 없으며, 나아가 적법하게 취득한 당원의 신분을 유지한 채 사업연수생 및 검사에 각 임용되어 공무원이 되었다고 하더라도 정당 가입 당시에 공무원의 신분을 요하는 위 금지규정을 위반하였다고도 볼 수는 없다(위와 같은 해석으로 인하여 당원이 공무원으로 임용되고 그 신분을 유지할 경우 처벌의 공백이 발생할 우려는 있으나, 당비를 납부하는 행위가 있다면 정치자금법 위반으로 처벌할 수 있고, 그 밖에 자신이 가입한 정당을 위하여 여러 정치적인 행위를 할 경우에는 국가공무원법 제84조 , 제65조 제2항 내지 제4항 및 징계 등에 의하여 처벌할 수 있으며, 이러한 규정으로도 처벌의 공백이 발생할 경우에는 이는 입법적으로 해결하여야 할 문제로 보이는바, 그러한 이유로 앞에서 본 바와 같은 정당 가입행위의 즉시범적 성격을 달리 보아야 된다거나 정당 가입 당시 공무원의 신분을 요하는 위 국가공무원법 및 정당법 규정을 공무원과 당원의 신분이 중첩되는 경우에도 적용되는 것으로 확장하여 해석할 수는 없다).

그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

라. 면소 부분(둘 이상의 정당의 당원이 된 것으로 인한 정당법 위반의 점)

(1) 위 정당법 위반죄는 정당법 제55조 에 의하여 법정형이 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 구 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호 에 의하여 그 공소시효가 3년이다.

(2) 앞에서 본 바와 같이 당원 가입으로 인한 정당법 위반의 점이 즉시범에 해당하고, 즉시범의 경우 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성되어 공소시효가 진행되므로, 피고인에 대한 이 부분 공소는 위 공소사실에 기재된 민주노동당 및 열린우리당 가입행위 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 후인 2011. 8. 9. 제기되었음이 기록상 명백하다.

그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호 에 의하여 면소를 선고한다.

주1) 대법원은 가입죄의 본질에 관하여 북한 조선노동당 가입사건에 관한 위 판결에서 위와 같은 논리로 즉시범으로 판시한 이래 이후 가입죄 또는 조직죄 등에 관하여 일관되게 즉시범으로 판시하고 있다(대법원 1991. 3. 12. 선고 91도3 판결, 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결 등 참조).