서울고등법원 2013.3.28.선고 2012나44596 판결

가. 원고들에게 , ( 1 ) 피고 ●●●, ◎◎◎은 각자 239, 907, 778원 및 이 중 226, 478, 128원에 대하여는 2010. 6. 14. 부터, 나머지 돈에 대하여는 2011. 5. 12. 부터 각 2013. 3. 28 .까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 돈을 지급하고 , ( 2 ) 피고 한국소 는 피고 ●●●, ◎◎◎과 각자 위 돈 중 100, 000, 000원 및 이에 대한 2010. 6. 14. 부터 2013. 3. 28. 까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 돈을 지급하라 .

나. 피고들의 나머지 항소와 원고들의 나머지 부대항소를 각 기각한다 .

2. 소송총비용 중 원고들과 피고 ●●●, ◎◎◎ 사이에 생긴 부분의 30 % 는 원고들이 , 70 % 는 위 피고들이 각 부담하고, 원고들과 피고 한국 사이에 생긴 부분은 위 피고가 부담한다 .

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다 .

청구취지, 항소취지 및 부대항소취지

1. 청구취지

원고들에게 피고 ●●●, ◎◎◎은 연대하여 342, 725, 140원, 피고 한국◇◇◇◇◇◇는 피고 ●●●, ◎◎◎과 연대하여 위 금원 중 100, 000, 000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소제기일부터 소장부본 송달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연20 % 의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라 ( 원고들은 당심에서 청구취지 중 지연손해금 부분을 감축하였다 ) .

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

3. 부대항소취지

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다 .

원고들에게, 가. 피고 ●●●, ◎◎◎은 각자 239, 907, 778원 및 이에 대한 이 사건 소제기일부터 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 돈을 지급하고, 나. 피고 한국소 는 피고 ● ●●, ◎◎◎과 각자 위 돈 중 100, 000, 000원 및 이에 대한 이 사건 소제기일부터 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 돈을 지급하라 .

이유

1. 기초사실

가. 매매계약 체결 ( 1 ) 원고들은 2008. 9. 5. 공인중개사 피고 ●●●, 그의 중개보조원인 피고 ◎◎◎의 중개를 통하여 실제 소유자 □□□의 명의수탁자인 ■■■와 별지 목록 1. 기재 부동산 ( 이하 ' 401호 ' 라 한다 ) 을 매매대금 431, 500, 000원에 매수하되, 계약금 10, 000, 000원은 계약일에, 중도금 10, 000, 000원은 2008. 9. 6. 에, 잔금 411, 500, 000원은 2008. 10 .

22. 각 지급하기로 하고, 특약사항으로 채권최고액 381, 600, 000원, 채무자 ■■■, 근저당권자 중앙농업협동조합으로 하여 설정되어 있던 근저당권을 잔금 지급 시 말소하며 , 채권최고액 90, 000, 000원, 채무자 ■■■, 근저당권자 △△△로 하여 설정되어 있던 근저당권은 2008. 9. 12. 까지 매도인이 말소하고, 보증금 20, 000, 000원, 월 차임 450, 000원에 임대되어 있던 1층 주차방 약 12평은 본 계약물건에 포함되며 잔금 지급시 이를 승계하기로 하였다 .

( 2 ) 원고들은 2008. 9. 6. ( 매매계약서에는 소급하여 2008. 9. 5. 로 작성하였다 ) 피고 ●●●, ◎◎◎의 중개를 통하여 실제 소유자인 □□□의 명의수탁자인 ■■■와 별지 목록 2. 기재 부동산 ( 이하 ' 501호 ' 라 하고, 위 401호와 통틀어 ' 이 사건 각 부동산 ' 이라한다 ) 을 매매대금 233, 000, 000원에 매수하되, 계약금 10, 000, 000원은 계약일에, 중도금 10, 000, 000원은 2008. 9. 8. 에, 잔금 213, 000, 000원은 2008. 11. 10. 각 지급하기로 하고, 특약사항으로 채권최고액 171, 600, 000원, 채무자 ■■■, 근저당권자 중앙농업협동 조합로 하여 설정되어 있던 근저당권은 잔금 지급 시 말소하기로 하였다 ( 이하 통틀어 ' 이 사건 각 매매계약 ' 이라 한다 ) .

나. 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기 경료 ( 1 ) 원고들은 401호에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 10. 22. 접수 제XXXXX호로 2008. 9. 5. 매매를 원인으로 각 1 / 2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 .

( 2 ) 원고들은 501호에 관하여 같은 등기소 2008. 10. 22. 접수 제xxXxx호로 2008 .

9. 5. 매매예약을 원인으로 각 1 / 2지분에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다 .

다. 이 사건 각 부동산의 면적 및 이행강제금 부과 ( 1 ) 401호는 관할관청인 송파구청장으로부터 사용승인받은 면적이 53. 3m이나 무단증축된 면적이 55. 38m이고, 501호는 사용승인받은 면적이 31. 36㎡이나 무단증축 면적이 21. 94㎡이다 .

( 2 ) ○○구청장은 2008. 11. 21. 원고들에게 401호가 위와 같이 건축법 위반 ( 무단 증축 ) 건축물에 해당되므로 그 위반사항을 시정할 것을 계고하는 1차 안내장을 발송하였고, 위 안내장은 그 무렵 원고들에게 송달되었다 . ( 3 ) 송파구는 2008. 11. 21. ■■■에게 501호가 위와 같이 건축법 위반 ( 무단증축 ) 건축물에 해당되므로 그 위반사항을 시정할 것을 재차 독촉하는 2차 안내장을 발송하였다 .

( 4 ) 401호에 관하여는 2009. 3. 23., 501호에 관하여는 2009. 1. 12. 집합건축물대장에 위 건축법 위반 사실이 등록되었다 .

( 5 ) 위와 같은 무단증축으로 401호에 대하여 2009년에는 12, 580, 750원, 2010년에는 12, 349, 740원, 2011년에는 13, 429, 650원의 이행강제금이 부과되었다 ( ■■■ 명의의 501호에 대하여 2009년에는 4, 108, 440원, 2010년에는 3, 914, 090원의 이행강제금이 부과되었다 ) .

라. 원고들의 □□□, ■■■ 에 대한 소송

원고들은 □□□, ■■■를 상대로 ' 이 사건 각 부동산이 불법 건축물로서 매년 20, 000, 000원 가량의 이행강제금이 부과되고 이 때문에 종전 소유명의인은 경찰조사까지 받은 적이 있음에도 이를 고지하지 않고 이 사건 각 부동산을 원고들에게 매도하였다 ' 는 이유로 이 사건 각 매매계약을 취소하고 이에 따른 원상회복과 손해배상을 구하는 소를 제기하여 ( 서울동부지방법원 2009가합929호 ), ' □□□, ■■■는 연대하여 원고들에게 536, 265, 000원을 지급하고, ■■■는 원고들로부터 401호에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 10. 22. 접수 제74759호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 인수하라 ' 는 내용의 판결을 선고받았고 그 무렵 위 판결은 확정되었다. 다만 , 당심 변론종결일에 이르기까지 원고들이 ▲▲▲, □□□으로부터 위 확정판결에 따라

변제받은 금전은 전혀 없다 .

마. 501호의 경매501호에 관하여는 2010. 4. 9. 서울동부지방법원 2010타경5155호 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되어 2011. 1. 27. ▽▽▽에게 매각되었다. 원고들이 위 경매절차의 매각대금 중 배당받은 금액은 전혀 없다 .

바. 공제계약 체결

피고 한국소소 ( 이하 ' 피고 협회 ' 라 한다 ) 는 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업자로서 피고 ●●●과 2008. 6. 17. 공제금액 50, 000, 000원, 공제기간 2008. 6. 28. 부터 2009. 6. 27. 까지인 공제계약을 체결하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5, 8호증의 각 1, 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제17, 18호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재 , 제1심 법원의 ○○구청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

부동산중개업자는 민법 제681조에 의하여 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있고, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 ( 이하 ' 공인중개사법 ' 이라 한다 ) 제25조 제1항 제1호, 제2호에 의하여 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태 입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용 제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 성실 · 정확하게 설명하여야 하며, 공인중개사법 제30조 제1항에 의하여 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다 .

이 사건의 경우, 401호는 사용승인 받은 면적의 2배를 넘는 면적이, 501호는 사용승인 받은 면적의 1. 7배에 달하는 면적이 각 무단증축 되었음은 앞에서 본 바와 같고 , 제1심 법원의 피고 ◎◎◎ 본인신문결과에 의하면, 피고 ◎◎◎은 이 사건 각 매매계약 당시 부동산 중개업무에 2년 이상 종사한 경력을 가지고 있었고, 위 매매계약의 중

개를 위하여 이 사건 각 부동산을 3 ~ 4회 정도 방문하였던 사실, 피고 ◎◎◎은 위 매매계약 당시 이 사건 각 부동산의 등기부등본을 확인하여 실제 면적과 비교하면 많이 확장된 부분이 있음을 알게 되었던 사실, 피고 ◎◎◎은 원고 ☆☆☆에게 이 사건 각 부동산을 소개할 당시 이 사건 각 부동산이 소재한 송파구 ▼▼▼ 일대에는 " 확장된 집들이 조금 있다 " 고 말한 사실, 위 매매계약 체결 이후인 2008. 9. 10. 경 원고 ☆☆☆이 등기부상의 면적이 실제 면적에 비하여 상당히 적다는 점에 관하여 문의하자, 피고 ◎◎◎은 " 확장된 집이 조금 있고, 아직까지 문제가 된 사례를 본 적이 없었다 " 고 답한 사실, 원고 ☆☆☆이 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받으려고 하였다가 등기 면적이 적어 대출 가능액에 차질이 생겨 잔금 지급일 이전인 2008. 10. 5. 경 재차 문의하자, 피고 ◎◎◎은 관할관청이나 법률전문가에게 문의하여 보거나 관련 서적 등을 통하여 확인함이 없이 단지 인터넷 정보나 주변 중개업소를 통하여 들은 것을 토대로 " 이행강제금을 어느 기간 내면 한시적으로 양성화된 사례가 있다 " 고 답한 사실 등을 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 더하여 앞에서 본 기초사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 부동산에 관한 계약금, 중도금은 각 1, 000만 원 ( 합계 2, 000만 원 ) 에 불과하여 통상의 매매계약에 비하여 상당히 적어 중도금 지급 이후라도 원고들이 매수할 이 사건 각 부동산에 대하여 다액의 이행강제금이 계속하여 부과되고 철거에 따른 원상복구도 사실상 곤란하다는 점을 중개업자로부터 제대로 설명 들었더라면 매도인과의 법률분쟁을 감수하더라도 잔금의 지급으로 나아갈 가능성이 상당히 적어 보이는 점을 종합하면, 비록 원고들이 이 사건 각 부동산에 무단증축된 부분이 있다는 점을 인식하고 있었더라도, 피고 ◎◎◎으로서는 이 사건 각 부동산의 매수에 따라 장차 원고들에게 부과될 수 있는 행정상 불이익 처분 ( 예컨대, 철거명령이나 이행강제금 부과 여부, 이행강제금의 액수와 부과기간 등 ) 에 관하여 관할관청이나 법률전문가에게 문의하는 등으로 정확한 정보를 수집한 후 이를 원고들에게 고지할 업무상 주의의무가 있음에도 앞에서 본 바와 같이 만연히 인터넷 정보나 주변 중개업소를 통하여 전해들은 것에 불과한 ' 이 사건 각 주택에 무단증축된 부분이 있다. 이행강제금을 일정 기간 내면 한시적으로 양성화된 사례가 있다. ' 는 정도의 설명만을 함으로써 중개행위를 함에 있어서 필요한 설명의무를 다하지 못한 과실이 있다 .

나아가 중개보조원인 피고 ◎◎◎의 중개행위는 공인중개사법 제15조 제2항에 의하여 고용인인 피고 ●●●의 행위로 간주되므로, 피고 ●●●, ◎◎◎은 각자 위 피고들의 과실로 인해 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 공제계약에 따라 공제금액의 한도 내에서 피고 ●●●, ◎◎◎과 각자 원고들에게 공제금을 지급할 의무가 있다 .

3. 손해배상책임의 범위

가. 손해액 ( 1 ) 원고들이 이 사건 각 매매계약으로 인해 지출한 금액

아래 표 기재의 증거에 의하면 원고들은 이 사건 각 매매계약의 체결 및 이행에 따라 아래 표 기재와 같이 401호와 관련하여 481, 135, 140원, 501호와 관련하여 86, 490, 000원, 합계 567, 625, 140원을 지출하였음이 인정된다 .

( 2 ) 원고들이 이 사건 각 매매계약으로 취득한 경제적 가치 앞에서 본 바와 같이 501호는 원고들에게 소유권이전등기가 경료되지 않은 채 경매절차에서 3자에게 매각되어 원고들이 그 배당금을 전혀 지급받지 못하였으므로 501호와 관련하여 원고들이 얻은 경제적 이익은 존재하지 않는다 .

앞서 본 바와 같이 401호는 원고들에게 각 1 / 2 지분에 관하여 소유권이전등기가 경료되었는데, 갑 제18호증의 기재 및 제1심 감정인 ▼▽▽의 시가 감정결과에 의하면 401호의 객관적 가치는 적법하게 사용승인 받은 면적을 기준으로 할 때 223, 900, 000원, 위반건축물로서의 현황을 기준으로 할 때 254, 800, 000원으로 나타난다. 그러나 위 반건축물로서의 현황을 기준으로 한 감정은 무단증축부분의 면적을 포함하여 부동산의 가치를 평가한 후 이후 건물의 사용연한까지 부과될 이행강제금을 감정 당시의 현가로 평가하여 이를 공제하는 방식으로 계산된 것인데, 이행강제금이 401호의 사용연한 내내 부과될지 및 부과 액수가 일정할 지는 예측하기 곤란한 점, 일반적으로 다세대주택은 전유면적을 기준으로 거래하는 것이 관행이고 이때의 전유면적은 공부상 허가받은 면적을 일컫는다고 보이는 점을 종합하면 무단증축된 건물의 객관적 가치는 적법하게 사용승인 받은 면적을 기준으로 평가하는 것이 타당하다고 보이므로, 이 사건 401호의 객관적 가치는 223, 900, 000원이다 .

( 3 ) 소결론

결국 이 사건 각 매매계약으로 인해 원고들이 입은 손해액은 343, 725, 140원 ( = 567, 625, 140원 - 223, 900, 000원 ) 이다 .

나. 과실상계

원고들로서도 이 사건 각 매매계약 체결 당시 이 사건 각 부동산이 무단증축되었다는 사실을 알고 있었음에도 그 무단증축 정도, 이로 인하여 이 사건 각 부동산에 장차 부과될 수 있는 앞에서 본 바와 같은 불이익 행정처분에 관하여 나름대로 확인하여야 할 주의의무가 있었음에도 이를 게을리 한 과실이 인정되는바, 그 과실의 비율은 30 % 로 봄이 상당하므로, 이를 손해배상의 범위를 정함에 있어서 참작하기로 한다 .

다. 손익상계

피고들은, 원고들이 401호에 관한 등기명의를 그대로 보유하고 있고, 2008. 10 .

22. 부터 당심 변론종결일까지 401호에 부속된 지하 주차장 방을 보증금 3, 500만 원 , 월 차임 30만 원에, 2008. 10. 22. 부터 경매절차에서 매각된 2011. 1. 27. 까지 501호를 보증금 1, 000만 원, 월 차임 100만 원에 각 임대하였는바, 401호의 시가 상당액, 2008 .

10. 22. 부터 2011. 1. 27. 까지 매월 130만 원, 2011. 1. 28. 부터 당심 변론종결일까지 매월 30만 원의 비율로 계산한 금원이 원고들의 이익으로 귀속되었으므로 이를 손해배상액에서 공제하여야 한다고 주장한다 .

손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익의 범위는 배상하여야 할 손해의 범위와 마찬가지로 손해배상책임의 원인인 불법행위와 상당인과관계가 있는 것에 국한된다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조 ). 우선 401호의 시가 상당액에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 원고들이 401호를 장차 계속 보유함에 따른 불이익을 손해로 포착하여 손해액을 산정하였으므로, 401호의 시가 상당액은 재차 손익상계로 공제할 수는 없고, 나머지 차임 상당액은 피고 ●●●, ◎◎◎의 중개로 이루어진 이 사건 각 매매계약과는 별개로 제3자와의 임대차관계를 통하여 취득된 것이어서, 이는 위 피고들의 불법행위와 상당인과관계가 있는 이익이라고 볼 수 없으므로, 결국 피고들의 위 주장은 이유 없다 .

라. 피고 협회의 주장에 관한 판단

피고 협회는, 피고 ●●●과의 공제계약에 따라 공제가입기간을 통틀어 공제가입금액인 50, 000, 000원 한도 내에서만 손해배상금을 지급할 의무를 부담하므로 , 50, 000, 000원을 초과하는 부분에 관하여는 공제금을 지급할 의무가 없다고 주장한다 .

살피건대, 이 사건 각 매매계약 당시 적용되던 피고 협회의 공제약관 ( 을 제5호증 )

제2조 제1항은 ' 협회가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다 ' 라고 규정하고 있었던 바, 위 규정의 의미는 부동산중개행위로 인하여 발생한 ' 공제사고 1건당 보상한도 ' 를 정한 것으로 해석될 뿐, 1인의 공제가입자에 관하여 ' 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대한 총 보상한도 ' 를 정한 것이라고는 볼 수 없다 ( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다39949 판결 등 참조 ). 또한, 개정된 공제약관이 2009. 1. 1. 부터 시행되었다 .

고 하더라도 개정된 약관의 효력이 그 이전의 약관에 기하여 체결된 공제계약에까지 당연히 미친다고 볼 수 없다 .

앞서 본 바와 같이 피고 ●●●은 2008. 6. 17. 피고 협회와 공제계약을 체결하였으므로 개정 전 공제약관이 적용된다고 할 것인바, 피고 ●●●의 중개행위에 따른 피고 협회의 보상한도는 각 사고당 50, 000, 000원이라고 할 것이므로, 피고 협회는 401호 중개와 관련한 손해액 180, 064, 598원 [ = { 401호 관련 지출액 481, 135, 140원 - 401호 가치 223, 900, 000원 } X 과실상계 70 % ] 중 위 보상한도인 50, 000, 000원에 대하여, 501호 중개와 관련한 손해액 60, 543, 000원 [ = 501호 관련 지출액 86, 490, 000원 X 과실상계 70 % ] 중 위 보상한도인 50, 000, 000원에 대하여 각 보상책임을 부담한다 .

4. 결 론

따라서 원고들에게 피고 ●●●, ◎◎◎은 각자 위 손해액 240, 607, 598원 ( 343, 725, 140원 X 과실상계 70 % ) 중 원고들이 구하는 239, 907, 778원 ( 제1심 인용 금액 171, 362, 570원 + 원고들이 추가로 구하는 금액 68, 545, 208 ) 및 이 중 226, 478, 128원에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소제기일인 2010. 6. 14. 부터, 나머지 13, 429, 650원 ( 2011. 5. 12. 납부한 2011년분 이행강제금 ) 에 대하여는 2011. 5. 12. 부터 , 피고 협회에 대하여는 피고 ●●●, ◎◎◎과 각자 위 돈 중 100, 000, 000원 ( = 50, 000, 000원 + 50, 000, 000원 ) 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소 제기일인 2010. 6. 14. 부터 각 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2013. 3. 28. 까지는 민법에 정한 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소 및 원고의 부대항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .