함정수사에 의한 범행과 불능범

이른바 함정수사에 의한 마약매매라 하더라도 함정수사에 의하여 범인들의 범의가 비로소 야기된 것이 아니라면 처벌되어야 하고, 범인들의 소위가 수사기관에 의하여 발각되어 그 매매의 목적을 달성할 수 없었을 뿐 그 범죄구성요건을 충족할 위험성이 없다할 수 없으므로 불능범에 해당한다고 할 수 없다.

형법 제27조 , 형사소송법 제195조

1963. 9. 12. 선고 63도190 판결 (요 형사소송법 제195조(1) 815면 카4127 집11② 형29)

피고인 1외 2인

피고인들

부산지방법원(84고합463 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2, 3들을 징역 3년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 180일씩을 위 각 형에 산입한다. 다만, 피고인 2, 3들에 대하여는 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

압수된 생아편 980그람(증 제2호), 생아편 961그람(증 제3호) 생아편 0.32그람(증 제5호), 국자 1개(증 제6호)를 피고인 1로부터 몰수한다.

피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 이 사건 양귀비 500포기를 지배하여서 마약의 원료인 앵속을 재배한 사실이 없고, 생아편 2키로 0.32그람을 제조한 사실도 없으며, 그 생아편 가격이 70,000,000원 상당 되지도 않고, 다만 공소외 1로부터 그 생아편을 팔아달라는 부탁을 받고 인수받아 소지하고 있었을 뿐 공동피고인 3은 모르는 사람으로서 매매의 공모를 한 사실도 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 마약의 원료인 앵속 및 생아편을 제조하고 공동피고인 3과 공동으로 마약을 매도하려다 미수에 그쳤다고 인정하여 피고인을 유죄로 다스렸으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 흠이 있다는 취지이고, 같은 항소이유 제2점의 요지는 피고인이 범행의 잘못을 뉘우치고 있고, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 원심의 피고인에 대한 선고형은 지나치게 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 2, 3들 및 그들 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 같은 피고인들은 이 사건 생아편이 마약인줄 모르고 속병치료약인 줄 알고 피고인 2는 공동피고인 1로부터 이를 팔아달라는 부탁을 받고 피고인 3에게 그 매매알선의뢰를 했고, 피고인 3은 피고인 2로부터 그 매매알선의뢰를 받고 그 매매를 주선하였을 뿐인데 원심은 같은 피고인들을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실 오인의 위법이 있다는 것이고, 같은 피고인들의 변호인의 항소이유 제2점의 요지는, 같은 피고인들이 이 사건 생아편이 마약인 줄 알았다고 하더라도 피고인 3과 이 사건 생아편을 매수하기로 약정한 원심판시의 조사장은 마약감시반 수사관으로서 동인이 생아편을 매수할 것처럼 피고인 3을 기망하고 생아편의 매매알선을 유혹함으로써 같은 피고인들로 하여금 생아편 매매알선의 범의를 유발케 한 후 같은 피고인들은 체포한 것이므로 같은 피고인들의 이 사건 소위는 수사관의 이른바 함정수사에 의하여 야기된 것이어서 이를 유죄로 처단할 수 없을 뿐 아니라 피고인 3과 위 조사장사이의 이 사건 매매약정은 위에서 본바와 같이 함정수사에 기한 가장된 것이었던 만큼 당초부터 그 목적은 달성하기가 절대로 불가능하여 이른바 불능범에 속함에도 불구하고 원심은 피고인들을 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제11조 제1항 , 마약법 제60조 제1항 , 제3항 위반의 유죄로 처단한 위법이 있다는 취지이며, 같은 피고인들의 항소이유 제2점의 요지는, 같은 피고인들은 별다른 전과가 없는 자로서 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 현재 처해있는 가족상황등 여러가지 정상에 비추어 볼때 원심의 같은 피고인들에 대한 선고형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

먼저, 피고인 1의 항소논지에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으나, 다만 피고인이 벌금행위의 별다른 전과가 없는 자로서 이건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 결국 피고인의 이점 항소논지는 그 이유가 있어 원심판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.

다음 피고인 2, 3들의 변호인의 항소이유 제1, 2점에 관하여 보건데, 원심이 들고 있는 증거들과 당심증인 공소외 2의 증언에 의하면, 피고인 1이 원심판시와 같이 이 사건 생아편을 제조하여 소지하면서 마땅한 판매처를 찾지 못하여 오랫동안 고심하던 중 같은 피고인이 과거 이발관을 경영할 당시 고객이었던 피고인 2를 우연히 만나게 되어 같은 피고인에게 그 매매알선을 부탁하였고, 같은 피고인은 그 부탁을 받아들여 피고인 3에게 그 매매알선을 다시 부탁하여 피고인 3은 공소외 3에게 다시 그 매매알선을 의뢰함으로써 같은 공소외인은 마약감시원인 공소외 4(원심판시의 조사장임)에게 연락, 피고인 3을 소개하여, 공소외 2가 이 사건 생아편을 매수할 것 같이 가장하여 피고인들에게 접근하게 됨으로써 피고인 1이 그 아편을 소지하고 공소외 2에게 매도하려다가 피고인들이 체포된 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 이른바 함정수사에 의하여 피고인들의 범의가 비로소 야기된 것이거나 함정수사에 의하여 이 사건 범행이 이루어진 것이 아님이 분명하므로 피고인 2, 3들의 행위가 함정수사에 의한 것으로서 처벌할 수 없다는 항소논지는 이유없고, 또 불능범이란 행위의 성질상 범죄의 구성요건을 충족할 가능성 즉 위험성이 없는 경우를 말하는 것인 바, 피고인들의 이 사건 소위가 수사기관에 의하여 발각되어 그 매매의 목적을 달성할 수 없었을 뿐 그 범죄구성요건을 충족할 위험성이 없다할 수 없을 것이므로 이점 항소논지도 이유없으며, 피고인 2, 3이 이 사건 생아편에 속병치료약인 줄 알았을뿐 마약인 줄 몰랐다는 항소논지도 이유없다.

그러나 직권으로 살피건대, 피고인 2, 3들은 피고인 1로부터 이 사건 마약의 매매알선의 부탁을 받고 그 매매를 주선하는등 같은 피고인의 그 매매행위를 용이하게 하도록 도와주었을 뿐임이 위에서 본바와 같은 이상 이 사건 마약을 매매한 자는 피고인 1이고, 피고인 2, 3들은 다만 그 매매의 방조범에 불과할 뿐 그 매매를 공동으로 한 자로 볼 수 없고, 그밖에 달리 같은 피고인들을 그 매매의 공동정범으로 볼 아무런 자료가 없음에도 불구하고 원심은 같은 피고인들을 그 매매의 공동정범으로 처벌하였으니 필경 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 같은 피고인들의 나머지 항소논지에 대한 판단에 나아가기전에 원심판결은 이점에 있어서 벌써 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 피고인 2, 3들에 대한 범죄사실부분을 같은 피고인들은 피고인 1의 원심판시 제2항의 생아편 매매행위를 공동으로 했다는 부분을 빼고 그 매매행위를 도와 방조한 것으로 고치는 것외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 여기에 그대로 인용한다.

피고인들의 판시 각 소위중 피고인 1의 판시 제1소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 한다) 제11조 제2항 제1호 , 마약법 제61조 제1항 제2호 , 제6조 제3호 에, 피고인 1의 판시 제2소위는 특가법 제11조 제1항 , 마약법 제60조 제3항 , 제1항 , 제4조 , 피고인 2, 3들의 판시 소위는 특가법 제11조 , 제1항 , 마약법 제60조 제3항 , 제1항 , 제4조 , 형법 제32조 에 각 해당하는 바, 판시 각죄의 소정형중 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 2, 3들의 판시 소위는 공범이므로 형법 제32조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 법률상의 감경을 하며, 피고인 1의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그중 죄질과 범정이 중한 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인들에게는 모두 동종전과가 없고, 이 사건 마약매매가 미수에 그쳐 실해가 없으며, 그 잘못을 깊이 뉘우치는등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2, 3을 각 징역3년에 처하며, 형법 제57조 에 의하여 피고인들에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 각 180일씩을 위 각형에 산입하되, 피고인 2, 3들에 대하여는 위에서 본 바와 같은 정상을 참작하여 형법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간씩 위 형의 집행을 각 유예하며, 압수된 생아편 980그람(증 제2호), 생아편 961그람(증 제3호), 생아편 0.32그람(증 제5호)은 이 사건 범행에 제공된 마약이므로 마약법 제70조 에 의하여, 압수된 국자 1개(증 제6호)는 이사건 생아편제조범행에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 각 피고인 1로부터 몰수한다.

이 사건 공소사실중 “ 피고인 2, 3들은 공동피고인 1과 생아편 2키로그람을 매도할 것을 공모하고 1983. 11. 일자불상경 부산 부산진구 서면에 있는 옥호불상 다방에서 같은 공동피고인이 피고인 2에게 위 아편의 매매알선을 부탁하고, 피고인 2는 그해 12. 일자불상경 부산 중구 광복동에 있는 옥호불상 다방에서 다시 피고인 3에게 그 아편의 매매알선을 부탁하여 피고인 3이 1984. 4. 24. 18:00경과 그 다음날 18:30경 부산 동구 초량동에 있는 부산다방에서 그 아편을 사겠다는 성명불상(일명 영풍 조사장)과 사이에 이를 금 70,000,000원에 팔기로 약정을 하고 그달 27. 17:30경 위 광복동 2가 12의 1에 있는 내발로경양식집에서 그 아편과 70,000,000원을 교환하기 위하여 같은 피고인들 및 같은 공동피고인이 그 아편을 들고 나왔다가 마약감시반원에게 검거됨으로써 매매의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다”라는 부분에 관하여는 위 파기이유에서 본바와 같이 피고인들이 공동정범이었음에 대한 증명이 없어 무죄라 할 것이나 이 부분에 관하여 위에서 본바와 같이 방조범으로 인정하는 이상 주문에서 이 부분에 관하여 별도로 무죄를 선고하지 아니한다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.