제1심판결을 파기한다.

피고인들은 모두 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A(사실오인) 피고인은 제1심 판시와 같이 간통한 사실이 없다.

나. 피고인 B ⑴ 사실오인 피고인은 제1심 판시와 같이 상간한 사실이 없다.

⑵ 양형부당 제1심의 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(양형부당) 제1심의 형(각 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 공소사실의 요지 및 제1심의 판단

가. 공소사실의 요지 ⑴ 피고인 A 피고인은 1988. 11. 3. F과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2013. 3. 31. 01:00경 제주도 서귀포시 G에 있는 ‘H’ 산수국실에서 B과 1회 성교하였다.

이로써 피고인은 1회에 걸쳐 위 B과 간통하였다.

⑵ 피고인 B 피고인은 위 A가 배우자 있는 자임을 알면서도 ⑴항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 A와 1회 성교하여 상간하였다.

나. 제1심의 판단 제1심은 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3. 직권판단 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2009헌바17 등 사건에서 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조에 대하여 위헌결정을 선고하였다.

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 형법 제241조를 적용하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론 그렇다면 제1심판결에는 직권파기사유가 있으므로 피고인들과 검사의 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는...