원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 피고인이 E과 성관계를 가질 당시 피고인과 C 사이에 이혼의사의 합치가 있었고, 이후 피고인과 C 사이에 혼인 중 쌍방의 간통행위로 인한 일체의 민형사상 책임을 묻지 않는다는 취지가 포함된 이혼조정이 성립하였는바, 이로써 C은 피고인의 간통을 종용하거나 유서하였으므로, 이 사건 공소제기는 부적법한 고소에 터잡아 제기된 공소로서 무효이다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 7. 5. C과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2013. 5.경 대구 수성구 D에 있는 상호불상의 모텔에서 E과 1회 성교하여 간통하였다.

나. 원심의 판단 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2009헌바17 등 사건에서 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조에 대하여 위헌결정을 선고하였다.

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 형법 제241조를 적용하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 위 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.

항...