원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인들은 성교한 사실이 없고, 설령 성교하였다

하더라도 피고인 A의 배우자 D의 종용 내지 유서의 의사표시가 있었다

할 것임에도, 그와 달리 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인 A : 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 B : 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 헌법재판소는 2015. 2. 26. 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조에 대하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등 결정 참조), 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 참조), 형법 제241조를 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결은 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인들의 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

1. 공소사실의 요지

가. 피고인 A 피고인은 2010. 12. 2. D과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2011. 9. 10.경 고양시 일산서구 E에 있는 B가 거주하는 F 오피스텔 501호에서 B와 1회 성교하여 간통하였다.

나. 피고인 B 피고인은 위 A가 배우자 있는 자임을 알면서도 위와 같이 A와 1회 성교하여 상간하였다.

2. 판단 살피건대, 이 사건...