피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인들에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다.

특히 원심은 피고인들의 범죄사실이 각각 형법상의 준강간죄임에도 기소되지도 증명되지도 않은 사실, 즉 피고인들이 합동하여 피해자를 준강간 하였다는 사실을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 피고인들에 대한 형을 정하였는데, 이는 원심이 가지는 양형상의 내재적 한계를 벗어나 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이다.

2. 판단

가. 관련 법리 1) 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 그것이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 위와 같은 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이 된다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 참조). 2) 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다.

원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심은 원심의 양형을 존중함이 타당하다.

반면에 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리...