[1] 형법 제51조 의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호 에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. [2] 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어 당해 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책 내 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다 할 것이므로, 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의 형법 제51조 가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 그것이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 위와 같은 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이 되므로, 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 취지로 보아 적법한 상고이유로 평가될 수 있다.

[1] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 사실오인이나 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 사실심법원이 갖는 양형재량의 내재적 한계 및 형법 제51조 에서 정한 양형조건 외 별도의 범죄사실에 해당하는 사정을 증거 없이 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼은 것이 위법하여 이를 상고이유로 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제383조 제4호 , 형법 제51조 [2] 형사소송법 제383조 제4호 , 형법 제51조

[1] 대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결 (공1988, 468) 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결 (공1990, 2482)

피고인

피고인

변호사 오정민

대전고법 2008. 2. 1. 선고 2007노53-1, 422(병합) 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조 의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호 에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 고 할 것이나( 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결 , 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결 등 참조), 이러한 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조) 당해 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책 내 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다 할 것이므로, 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의 형법 제51조 가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 그것이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 위와 같은 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이 되므로, 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 취지로 보아 적법한 상고이유로 평가될 수 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 양형의 이유에서 피고인이 이 사건 범행 과정 내지 그 이후에 피해자가 살해될 수 있다는 것을 알고 있었음에도 범행을 감행한 점과 피고인이 공범인 공소외 1의 당초 살해 의도에 동조하여 이 사건 납치·감금 범행에 가담하였거나 이에 방조하였다고 볼 수 있는 점 등을 든 후 이 사건 범행에 나타난 피고인의 죄질은 위 각 사정을 포함하여 볼 때 해당 법조가 예정하고 있는 행위유형 중 죄질이 극도로 중한 행위유형에 해당한다고 판시하고 있고, 또한 원심은 이 사건에 앞서 분리선고한 같은 법원 2007노53 사건의 공소외 1에 대한 범죄사실에서 살인의 점이 단독범으로 공소제기 되었음에도 ‘ 공소외 1이 2, 3 등 제3자와 공모하여’ 살인의 범행을 한 것으로 인정하였으며, 한편 이 사건 기록에 나타난 증거관계에 비추어 원심이 들고 있는 공소외 1의 살인 범행에 관한 피고인의 가담사실이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되었다고 볼 수 없다.

이러한 사정들과 기록에 나타난 원심의 심리과정 등을 종합하면, 원심은 피고인에 대한 양형판단에서 피고인에게는 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는 공소외 1의 살인 범행에의 가담사실에 관하여 그 증명이 없음에도 이를 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정에 반영함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 인정된다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈