망 소외 1의 소송수계인 원고 1-가 외 11인 (소송대리인 변호사 박문우 외 1인)

대한민국 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 구정훈)

2009. 12. 11.

의정부지방법원 2009. 5. 27. 선고 2006가합750 판결

1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 각자 부담한다.

1. 청구취지

피고는 별지 토지 목록 기재 각 토지 중 원고 1-가, 1-나에게 각 5/100 지분에 관하여, 원고 2( 한자 생략), 원고 3( 한자 생략), 원고 4, 5, 6, 7( 한자 생략), 원고 8, 9( 한자 생략)에게 각 10/100 지분에 관하여, 원고 10에게 4/100 지분에 관하여, 원고 11에게 6/100 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 별지 토지 목록 기재 제2, 5, 6, 21항 각 토지 중 원고 1-가, 1-나에게 각 5/100 지분에 관하여, 원고 2( 한자 생략), 원고 3( 한자 생략), 원고 4, 5, 6, 7( 한자 생략), 원고 8, 9( 한자 생략)에게 각 10/100 지분에 관하여, 원고 10에게 4/100 지분에 관하여, 원고 11에게 6/100 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제12 내지 27호증, 갑 제29, 30호증 및 을 제14 내지 18호증, 을 제22호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 4, 5의 각 증언, 제1심 법원의 의정부시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 일제강점기에 작성된 경기 양주군 시둔면 금오리(행정구역 변경 후 의정부시 금오동) 일대에 관한 임야조사부에 의하면, 같은 리 산 (지번 1 생략) 임야 3정 3단 5무보(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고만 한다)에 관하여, “국유사유구별”란의 왼편 아래쪽에는 “국(국)”자가 수기되어 있고, 오른편 위쪽에는 “사(사)”자가, “처분견입”란에는 “양(양)”, “소유자 또는 연고자”란의 주소란에는 “위 금오리”, 성명란에는 “ 소외 2( 한자 생략)”, 비고란에는 “지적계출 없음”이라고 기재되어 있다.

나. 그 후 이 사건 분할 전 토지는 별지 토지분할표와 같이 분할되었다.

다. 망 소외 2(족보상 이름 ○○○)의 장남인 망 소외 6(족보상 이름 △△△)이 1913. 4. 2. 이미 사망한 상태에서 소외 2가 1936. 7. 12. 사망하여, 소외 6의 장남이자 소외 2의 손자인 소외 3이 호주상속을 함으로써 망 소외 2의 재산을 단독으로 상속하였고, 소외 3은 1997. 3. 6., 소외 3의 처 소외 7은 1997. 5. 3. 각 사망하였는데, 소외 1, 8과 원고 2( 한자 생략), 원고 3( 한자 생략), 원고 4, 5, 6, 7( 한자 생략), 원고 8, 9( 한자 생략)은 위 소외 3과 소외 7의 자녀들이며, 원고 1-가, 1-나는 2008. 11. 3. 사망한 위 소외 1의 자녀들이고, 원고 11은 1989. 11. 23. 사망한 위 소외 8의 아내이며, 원고 10은 그의 유일한 자녀이다.

라. 별지 토지 목록 기재 제1, 9항 각 토지(이하 별지 토지 목록 기재 각 토지 중 일부를 지칭할 때는 “제0항 토지”라고만 표시한다)에 관하여는 의정부지방법원 1986. 8. 12. 접수 제29027호로, 제2, 5, 6항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1976. 12. 24. 접수 제16954호로, 제3, 4, 7, 8, 19항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1984. 5. 11. 접수 제12759호로, 제10 내지 13항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1981. 8. 3. 접수 제19808호로, 제14, 15, 17, 18, 20항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1978. 5. 20. 접수 제8308호로, 제16, 21, 22항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1984. 10. 4. 접수 제29867호로 각 피고 명의의 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 각 소유권보존등기’라고만 한다)가 마쳐졌다.

2. 주장 및 판단

가. 청구원인에 대한 판단

1) 이 사건 분할 전 토지가 사인에게 사정되었는지 여부

삼림법(1908. 1. 21. 법률 제1호) 제19조는 “삼림산야의 소유자는 본법 시행일로부터 3개년 이내에 삼림산야의 지적 및 면적의 약도를 첨부하여 농상공부대신에게 신고하되 기간내에 신고치 아니한 것은 모두 국유로 간주함”이라고 규정하고 있었으나, 임야조사령 제10조 에서 “삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 않음으로 인하여 국유로 귀속된 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로 사정하여야 한다”고 규정하고 있었고, 임야조사령 시행수속 제79조는 “ 임야조사령 제10조 의 규정에 의하여 민유로 사정할 국유임야에 대하여는 임야조사서에 연고자의 씨명, 주소를 소유자의 주소, 씨명란에 기재하고, 비고란에 ‘지적계출 없음’이라고 기재하여야 한다“고 규정하고 있었으므로, 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 분할 전 토지에 관해 작성된 위 임야조사부의 “국유사유구별”란에 “국(국)”자가 “사(사)”자와 함께 기재되어 있다고 하더라도, 그 비고란에 “지적계출 없음”이라고 기재되어 있는 점과 “소유자 또는 연고자”란에 사인의 성명과 주소가 기재된 점에 비추어 이 사건 분할 전 토지는 경기 양주군 시둔면 금오리에 주소를 둔 소외 2에게 사정되었다고 보아야 한다.

2) 사정명의인 소외 9와 원고들의 선대 망 소외 2가 동일인인지 여부

위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 이 사건 분할 전 토지의 사정명의인 소외 9와 원고들의 선대인 망 소외 2의 한자 성명이 동일한 점, 위 토지의 사정을 전후로 사정명의인의 주소와 원고들의 선대인 망 소외 2, 망 소외 3 및 원고 10의 생활근거지가 유사한 점, 원고들의 족보에 선대인 망 소외 2의 성명이 ○○○으로 기재되어 있으나, 진주강씨 대동보에 의하면 위와 같이 ○○○으로 기재되어 있는 옆에 일명 □□( 한자 생략)라고 기재되어 있는 점, 사정명의인 소외 9의 주소인 금오리에 원고들의 선대인 망 소외 2 이외에 동명이인이 거주하였다고 보이지는 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분할 전 토지의 사정명의인 소외 9와 원고들의 선대인 망 소외 2는 동일인으로 봄이 상당하다.

3) 이 사건 각 소유권보존등기의 권리추정력이 유지되는지 여부

토지조사부나 임야조사부에 소유자로 등재된 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되고, 토지의 사정을 받은 자는 그 토지를 원시적으로 취득하며( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조), 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것인바( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 위와 같이 위 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 사정받았다고 보는 이상 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이므로, 별지 토지 목록 기재 각 토지에 관한 소유권은, 위 소외 2의 단독 재산상속인인 망 소외 3에 대한 각 상속비율에 따라 망 소외 1의 자녀인 원고 1-가, 1-나에게 각 5/100 지분씩, 원고 2( 한자 생략), 원고 3( 한자 생략), 원고 4, 5, 6, 7( 한자 생략), 원고 8, 9( 한자 생략)에게 각 10/100 지분씩, 망 소외 8의 자녀인 원고 10에게 4/100 지분, 그의 처인 원고 11에게 6/100 지분이 각 귀속되었다고 할 것이다.

4) 따라서, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 별지 토지 목록 기재 각 토지 중 위 상속비율에 따른 원고들 각 해당 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 대한 판단

1) 귀속재산 주장에 대한 판단

피고는, 이 사건 분할 전 토지의 일부가 양주군 의정부면 금오리 산 (지번 2 생략), 산 (지번 5 생략), 산 (지번 6 생략)로 분할되었고, 이와 같이 분할된 위 각 토지는 일본 단체인 결핵예방회의 소유로 되었다가 해방 후 귀속재산으로서 미군정청이 소유권을 취득한 후 1952. 7. 26.자 국유화결정에 의하여 피고에게 법률상 귀속되었으므로 이 사건 각 소유권보존등기는 귀속재산인 위 각 토지와 사실상 동일한 토지에 관하여 경료된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 취지로 주장한다.

그러므로 살피건대, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 국유(전귀속)임야대장과 1956. 8. 27. 작성된 귀속임야국유화조치대장에 양주군 의정부면 금오리 산 (지번 2 생략) 임야 3단 1무보, 같은 리 산 (지번 5 생략) 임야 2단 1무보, 같은 리 산 (지번 6 생략) 임야 2정 3단보의 전소유자란에 “결핵예방협회”라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있어 위 각 임야가 1945. 8. 9. 현재 일본인의 소유라고 보아야 할 것이므로 일응 위 각 임야는 귀속재산에 해당한다고 볼 여지가 많다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 앞서 인정한 바와 같이, 별지 토지 목록 기재 각 토지는 결핵예방협회 소유이던 위 각 임야의 지적과 동일하게 복구된 것이 아니라 이 사건 분할 전 임야로 복구되어 별지 토지분할표 기재와 같이 수회에 걸쳐 분할되었고, 현재 복구되어 있는 지적공부상 결핵예방협회 소유이던 위 각 임야에 해당하는 지번, 면적, 위치 등을 특정할 수 있는 아무런 자료가 없는 이상, 결핵예방협회 소유이던 위 각 임야는 현재 복구되어 있는 별지 토지 목록 기재 각 토지와 동일하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 각 소유권보존등기는 결핵예방협회 소유이던 위 각 임야에 관한 등기도 아니라 할 것이므로 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.

2) 무주부동산 취득 주장에 대한 판단

피고는, 이 사건 각 소유권보존등기는 국유재산법 제8조 에 의한 무주부동산 공고절차를 거친 후 마친 것으로서 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 임야조사부에 의한 임야의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로 적어도 임야조사령에 따라 임야조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 임야의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결 , 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조), 이 사건 분할 전 토지가 소외 2에게 사정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 주장 또한 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3) 징발재산 주장에 대한 판단

가) 피고는, 제2, 5, 6항 각 토지의 분할 전 토지인 의정부시 금오동 산 (지번 7 생략) 임야 16,463㎡에 관하여, 징발재산정리에관한특별조치법에 따른 징발재산 매수결정을 함으로써 위 토지의 소유권을 취득하였다고 주장한다.

살피건대, 갑 제2호증의 8, 을 제7 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 미등기 상태이던 위 토지를 주한미군 시설부지로 계속 사용할 필요가 있다고 판단하여 이를 매수하기로 하고, 1973. 10. 23. 조선일보 등 6개 일간지에 매수통지를 공고하였으며, 1973. 11. 10. 위 토지에 관한 징발매수결정을 한 다음, 1974. 5. 7. 채권자 불확지를 이유로 하여 권면액 합계 990,000원 상당의 징발보상증권과 현금 6,000원을 위 토지의 매수대금으로 공탁한 후 위 토지에 대한 소유권보존등기를 촉탁한 사실, 이에 따라 위 토지에 관하여 이 법원 1976. 12. 24. 접수 제16954호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 각 인정할 수 있고, 위 토지는 1979. 4. 18. 별지 토지 목록 기재 제2, 5, 6항 토지로 분할된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 징발재산정리에관한특별조치법에 의한 매수절차를 거쳐 소유권보존등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 있다.

나) 이에 대하여 원고는, 피고가 채권자를 알거나 알 수 있었음에도 피고의 위 징발재산 매수절차가 공시송달 및 불확지 공탁에 의해 진행됨으로써 절차상 중대한 하자가 있어 무효라고 주장하므로 살피건대, 징발재산정리에관한특별조치법에 의한 국방부장관의 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것인데, 구 징발재산정리에관한특별조치법(법률 제2346호) 제4조 제2항 은 피징발자의 주소 등을 알 수 없을 경우 구·시·읍·면의 게시장에 게시하고 일간신문에 공고하는 방법으로 매수절차를 진행할 수 있도록 규정한 점, 위 법 제13조 소정의 공탁요건인 피징발자에게 증권 또는 현금의 지급을 할 수 없을 때라 함은 민법 제487조 소정의 채권자를 알 수 없을 때의 경우도 포함되고 그 경우 채권자를 알 수 없게 된 데에 대한 징발자의 무과실은 요하지 않는다고 해석되는 점( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20503 판결 참조), 위 각 토지는 위 매수결정 당시 미등기 상태로서 구 임야대장의 소유자란에 망 소외 2의 성명만이 기재되어 있을 뿐 기타 소유 및 상속관계를 파악할 수 있는 다른 공부상 자료가 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 각 토지의 소유권자를 찾아내지 못하고 일간지에 매수통지를 공고한 뒤 불확지 공탁을 한 사실만으로 위 매수절차에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

4) 취득시효 주장에 대한 판단

가) 피고는, 각 소유권보존등기시로부터 10년이 경과한, 1996. 8. 13.경 제1, 9항 각 토지에 관하여, 1994. 5. 12.경 제4, 7, 8항 각 토지에 관하여 각 등기부취득시효를 완성하였고, 각 소유권보존등기시로부터 20년이 경과한 2004. 5. 12.경 제3, 19항 기재 각 토지에 관하여 각 점유취득시효를 완성하였으며, 각 소유권보존등기시로부터 10년 또는 20년이 경과한 1991. 8. 3. 또는 2001. 8. 3.경 제10 내지 13항 각 토지에 관하여, 1988. 5. 20.경 또는 1998. 5. 20.경 제14, 15, 17, 18, 20항 각 토지에 관하여, 1994. 10. 4.경 또는 2004. 10. 4.경 제16, 21, 22항 각 토지에 관하여 등기부취득시효 또는 점유취득시효를 완성하였으므로, 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장한다.

나) 우선 제21항 토지에 관하여 살피건대, 을 제3호증의 1 내지 4의 각 기재 및 제1심 법원의 의정부시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1986. 1. 1.경 소외 10과 사이에 의정부시 금오동 (지번 8 생략) 대지 1,587㎡ 중 23㎡에 관하여 대부기간을 1986. 1. 1.경부터 1986. 12. 31.까지로 정하여 대부계약을 체결한 후 1991.경까지 위 대부계약을 갱신하여 온 사실, 그 후 위 의정부시 금오동 (지번 8 생략) 대지 1,587㎡가 1991. 9. 18. 제21항 토지를 포함한 여러 필지로 분할되자 피고는 제21항 토지에 관하여 1992. 1. 1.경 소외 10과 사이에 대부기간을 1992. 1. 1.경부터 2002. 12. 31.경까지로 정하여 대부계약을 체결한 후 1997. 12. 31.까지 위 대부계약을 갱신해 오다가, 1998. 1. 1. 소외 11과 사이에 대부기간을 1998. 1. 1.부터 1998. 12. 31.로 정하여 대부계약을 체결한 후 2007. 12. 31.까지 위 대부계약을 갱신해 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 제21항 토지를 20여 년간 점유해 왔다고 할 것이고, 피고의 위 점유는 소유의 의사로, 평온, 공연한 것으로 추정되므로 피고는 위 토지를 점유취득하였다고 할 것이어서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

다) 다음으로 제21항 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 취득시효 주장에 대하여 본다.

등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고 그 입증책임은 주장자에게 있으며( 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다30245 판결 등 참조), 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다고 할 것이고, 점유취득시효를 주장하는 자는 20년간 점유한 사실을 입증하여야 할 것인바, 을 제19호증, 제22호증, 제32호증, 제33호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1, 10, 12, 13, 19, 20, 22항 각 토지는 현재 도로로 사용되고 있는 사실, 제3, 4, 7, 8항 각 토지는 현재 임야인 사실, 제9항 토지는 주차장으로 사용되고 있는 사실, 제11항 토지는 현재 보행자용 통로로 사용되고 있는 사실, 제14, 15, 16항 각 토지는 현재 나대지인 사실, 제17항 토지는 현재 밭으로 사용되는 사실, 제18항 토지는 피고가 2006. 4. 1.경 소외 12와 사이에 대부계약을 체결하여 소외 12가 주택용지로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 각 소유권보존등기 경료시로부터 위 각 토지를 점유하고 있다거나 과실 없이 점유하기 시작하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 각 토지에 관한 등기부취득시효 또는 점유시효취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]