사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 및 토지에 대한 사용수익권을 포기한 것으로 보이는 경우 그 지하 부분에 대한 사용수익권도 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

민법 제211조 , 제741조

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 (공1997하, 2355) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 (공1998상, 269) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 (공2006상, 1030)

원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 안석태)

서울특별시 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김병준)

부산고법 2009. 3. 5. 선고 2008나14190 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 , 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조), 토지의 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 할 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권도 포기한 것으로 해석함이 상당하다.

원심은, 원고들 및 망 소외 1이 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 3, 4, 5 토지가 각 1975. 1. 14. 분할되어 지목이 도로로 변경된 사정만으로는 피고의 위 주장을 인정하기 부족하다고 판단하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 원고 1 소유이던 서울 마포구 망원동 (이하 지번 1 생략) 전 1911평은 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉과 다른 토지로 환지된 사실, 그 중 위 (이하 지번 2 생략) 토지는 1974. 3. 8. 토지구획정리가 완료됨에 따라 (이하 지번 2 생략), 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 각 토지와 이 사건 제1, 2토지 등 13필지로 각 분할되어 1974. 4. 17. 원고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 제1, 2토지는 분할되면서 지목이 도로로 변경되었으나 나머지 11필지는 지목이 그대로 대지로 남아 있는 사실, 위와 같이 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지 중, 같은 동 (이하 지번 2 생략), 7 각 토지는 원고 1의 처인 원고 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 3 생략) 토지는 소외 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지는 원고 2의 아버지인 소외 1 앞으로, 같은 동 (이하 지번 6, 7, 8 생략) 각 토지는 원고 1의 동생인 소외 3 앞으로 각 1974. 4. 13. 매매를 원인으로 1974. 4. 19. 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1975. 1. 14. 원고 2 명의의 같은 동 (이하 지번 2 생략) 토지에서 이 사건 제3토지가, 소외 1 명의의 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지에서 이 사건 제4, 5토지가, 소외 3 명의의 같은 동 (이하 지번 6 생략) 토지에서 제1심판결의 이 사건 제6토지가 각 분할되어 지목이 도로로 변경된 사실, 이어 원고들 및 소외 1, 소외 3, 소외 2는 1978. 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 그들 소유의 위 각 토지 중 지목이 도로인 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지를 전부 타에 매도하였는데, 위와 같이 매각된 나머지 토지들은 매각 직후부터 현재까지 주택의 대지로 사용되어 온 사실, 한편 위 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉이 위와 같이 13필지로 분할될 당시에는 이 사건 제1, 2토지가 분할된 나머지 토지에서 공로로 이르는 유일한 통행로로 사용되었는데, 그 후 이 사건 제3 내지 6토지가 분할되어 지목이 도로로 변경된 이후에는 이 사건 제1 내지 6토지 전체가 ‘ㄷ’자 형태로 폭 4m 정도인 하나의 도로를 이루어 위와 같이 매각된 나머지 11필지 토지에서 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되고 있고, 이 사건 제1 내지 6토지는 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지의 전체면적 중 약 14%를 차지하고 있는 사실을 알 수 있는바, 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지 및 분할 후 각 토지의 소유관계, 이 사건 제1 내지 6토지 및 매각된 나머지 11필지의 분할경위 및 위치나 성상, 매각시점 및 그 이후의 이용현황 등의 제반 사정을 종합하면, 원고들 및 소외 1, 소외 3은 1978년경 그들이 분할하여 매각한 각 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 이 사건 제1 내지 6토지를 일체로 위 토지 매수인들을 비롯한 일반 공중의 통행에 제공함과 아울러 건물신축 등에 필수적인 상·하수도 기타 시설의 설치를 용인함으로써, 이 사건 토지 및 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.

그럼에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고들 및 소외 1이 이 사건 제1 내지 5토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 인정할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.