민법 제536조 제2항 소정의 선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우란 선이행채무를 지게 된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 사유는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

쌍무계약에 있어서 민법 제536조 제2항 소정의 ‘불안의 항변권’의 인정요건

민법 제536조 제2항

별지 목록 기재와 같다.(원고들 소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 2인)

파산자 동아건설산업 주식회사의 파산관재인 권광중의 소송수계인 안문태(소송대리인 변호사 박태영)

서울고등법원 2004. 1. 14. 선고 2003나48350 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들이 부담한다.

1. 민법 제536조 제2항 소정의 선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우란 선이행채무를 지게 된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 사유는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트 입주지정일 당시 피고가 이 사건 분양계약상의 채무인 사용검사 및 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는지 여부가 현저히 불투명하여 적어도 이 사건 아파트에 대한 준공검사 및 소유권이전등기절차의 이행이 확실하여 질 때까지 이 사건 미납 분양대금의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이므로 위 금원에 대한 지체책임을 지지 아니한다는 원고들의 주장에 대하여, 그 채용 증거를 종합하여, 입주지정일 당시 이 사건 아파트 부지 39필지 중 한성관광개발주식회사 소유의 용인시 구성읍 보정리 659-2 임야 82㎡, 같은 회사 소유의 같은 리 659-15 임야 2,805㎡와 강대후 소유의 같은 리 636-5 전 81㎡에 대하여는 동아건설산업 주식회사(이하 동아건설이라 한다) 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 아니한 채 동아건설의 부동산 처분금지가처분 등기만 경료되어 있는 사실, 또 위 39필지 중 강대규 소유의 같은 리 산 26 임야 6,921㎡, 위 회사 소유의 같은 리 산 24-9 임야 7,035㎡, 위 회사 소유 같은 리 44-2 임야 13,780㎡, 위 회사 소유 같은 리 44-3 임야 744㎡, 강병준 소유의 같은 리 127-8 답 3,068㎡, 강병준 등의 소유 같은 리 117-8 답 1,188㎡, 강병준 등 소유의 같은 리 112 답 819㎡에 대하여는 당초에 동아건설 명의로 지분소유권이전등기가 경료되었다가 공동분양자인 한국부동산신탁 주식회사에게 신탁에 의한 소유권이전등기가 경료되어 있을 뿐 동아건설 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 아니한 채 위 토지 소유자들과 사이에 토지분할이 되지 않은 상황에 있던 사실, 피고가, 용인시가 임시사용승인을 하면서 부가한 2001. 9. 20.까지 사용검사를 받지 못하다가 위 임시사용승인을 받은 때로부터 약 1년 7개월이 지난 2003. 3. 6.경에 사용검사를 받고 다음 달 16일에 이 사건 아파트의 소유권보존등기를 경료한 사실은 인정되나, 이러한 사실만으로는 입주지정일 당시 피고가 원고들에게 이행하여야 할 이 사건 아파트에 대한 사용검사 및 소유권이전등기의무가 그 이행에 곤란한 현저한 사유가 있었다거나 그 이행이 현저히 불투명하였다고 보기는 어렵다는 등의 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 매수인의 분양대금지급의무발생 및 민법 제536조 제2항 소정의 이른바 ‘불안의 항변권’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 기록에 비추어 살펴보면, 원고 배기애는 중도금 연체료 및 잔금 연체료 합계 금 26,258,370원의 반환을 청구하였다가, 위 원고가 납부한 연체료는 금 25,533,220원이라고 피고가 주장하자, 그 청구금액을 피고의 주장대로 금 25,533,220원으로 감축하였고, 다시 원심 제1차 변론준비절차기일에서, 위 금 25,533,220원은 잔금 연체료라는 점을 분명히 하고 있는바, 사정이 이와 같다면, 원심이 위 원고가 잔금 연체료 25,533,220원의 반환을 구하고 있음을 전제로 하여 판단하였음은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱