가. 공동선조의 후손중 일정한 범위의 종족집단에 당사자능력을 인정한 사례

나. 당사자능력과 대표권한에 관한 법원의 석명의무(소극)

가. 공동선조의 후손 중 일정한 범위 즉 공동선조의 후배(후실)의 분묘를 수호하고 친목을 도모하기 위한 종족집단이 사회조직체로서 성립하여 고유의 재산을 소유, 관리하면서 독자적인 활동을 하고 있다면 이와 같은 소종중은 고유의 의미의 종중이라고 보기는 어려우나 단체로서의 실체를 부인할 수는 없고 권리능력 없는 사단으로서 당사자능력이 인정된다.

나. 소종중이 당사자능력이 있는지, 그 대표자가 적법한 대표권한을 가지는지 여부는 직권으로 조사할 사항이나 상대방에서 그 당사자능력 또는 대표권을 부인하거나 이것이 부적법한 것이 아닌 한 법원에서 적극적으로 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없다.

가.나. 민사소송법 제48조 나. 같은법 제126조

가. 대법원 1982.11.23. 선고 81다372 판결

은진송씨 동춘당 문정공파 소종중 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 박충순 외 4인

송용숙 외 15인 피고들 소송대리인 변호사 조언

서울고등법원 1987.6.10. 선고 84나139, 140 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

종중은 공동선종의 분묘수호와 제사 그리고 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것인 바 이와 같은 고유의 의미의 종중외에 공동선조의 후손 중 일정한 범위 즉 이 사건에 있어서의 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다) 소종중과 같이 공동선조의후배(후실)의 분묘를 수호하고 친목을 도모하기 위한 종족집단(소종중)이 사회조직체로서 성립하여 고유의 재산을 소유, 관리하면서 독자적인 활동을 하고 있다면 이와 같은 소종중은 고유의 의미의 종중이라고 보기는 어렵다고 할 것이나 그 단체로서의 실체를 부인할 수는 없다고 할 것이고 권리능력 없는 사단으로서 당사자능력이 인정되어야 할 것이다 ( 당원 1982.11.23. 선고 81다372 판결 참조).

원심이 확정한 사실에 의하면, 원심판결의 별지목록 제2 내지 제5기재 부동산은 은진송씨 동춘당 송준길(이하 송준길이라고 한다)의 후배(후실)인 여흥민씨 할머니(이하 민씨할머니라고 한다)의 위토이고 같은 목록 제1기재 부동산은 민씨할머니의 자부인 여조비의 노세답이었는데 민씨할머니가 사망하자 그의 사후에 송준길의 후손 중 민씨할머니의 후손들만으로 소종중인 원고 종중이 자연적으로 형성되어 이 사건 부동산이 원고의 소유로 된 것이라는 것인 바 원심의 이와 같은 사실인정은 원고는 고유의 의미의 종중은 아니나 위에서 본 바와 같은 단체로서의 실체를 갖춘 소종중이라고 인정한 것이라고 보아야 할 것이고 여자인 민씨할머니를 종중의 공동선조로 인정한 것은 아니고 원고 소종중의 구성원이 민씨할머니의 소생의 후손으로 이루어진 것이라고 인정한 것이며 원고 소종중이 자연적으로 형성되었다는 것은 비법인 사단으로서의 실체를 갖추었다는 의미로 이해되는 바이다.

그리고 이 사건에서 원고 소종중이 당사자능력이 있는지, 그 대표자가 적법한 대표권한을 가지는지 여부는 직권으로 조사할 사항이나 상대방에서 그 당사자능력 또는 대표권을 부인하거나 이것이 부적법한 것이 아닌 한 법원에서 적극적으로 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없는 것이라 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)들은 제1심에서는 원고 대표자의 대표권을 부인하는 본안전항변을 하였으나(1983.6.7.자 준비서면) 원심에서는 이를 철회하였고(1984.6.13. 제4차 변론조서) 원심이 확정한 위의 사실에 의하면, 원고 소종중은 당사자능력이 있는 것이고 이 사건 소장에 첨부된 소송결의서와 종규에 의하면 원고 대표자 송준빈에게 이 사건 소송의 대표권이 있다고 인정되는 바이므로 원고 소종중의 당사자능력이나 대표자의 대표권에 하자가 있다고 보여지지 아니하는 이 사건에서 원심이 원고 소종중의 선조와 제사봉행의 내력, 종원의 구성과 조직, 재산형성과정, 대표자선정의 근거 등을 구체적으로 설시하여 판단하지 아니하였다고 하여 이유의 기재가 없거나 이유불비라고 할 수는 없고 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다.

나아가 보건대 원심의 인정사실에 의하면, 원심은 송준길을 원고 소종중의 공동선조라고 본 것이라고 보아야 할 것이나 원고 소종중이 고유의 의미의 종중이 아닌 바에야 여자(후배)인 민씨할머니의 후손들로 원고 소종중이 구성된 것이라고 하고 또는 원고 소종중이 대종중에 흡수되었다가 다시 분리된 것이라는 등 본래의 의미의 종중의 본질에 맞지 않는 진술이 있으며 원고 소종중의 목적에 선조에 대한 제사가 포함되어 있지 않다고 하여도 이것만 가지고 원고의 당사자능력이 부정될 수는 없는 것이라 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 종중에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.

또 이와 같이 원고종중은 본래의 의미의 종중이 아닌 것이므로 은진송씨 문정공파와 공동선조를 같이 한다고 하여 종중의 기본적 체계나 구성원리와 어긋나서 위법이라고 말할 수는 없고 원고가 그 명칭을 소종중이라고 칭하고 있다고 하여 고유의 의미의 종중이라고 할 수도 없다.

그러므로 원고가 고유의 의미의 종중임을 전제로 하는 소론의 주장들은 받아들일 수 없다.

또한 원고의 이 사건 소송은 원고 소유재산의 회복을 목적으로 하는 것으로서 종중재산의 관리이지 그 재산의 처분이나 취득이 아닌 것이므로 그 대표자를 선임하는데 소론과 같은 특별한 결의나 절차가 필요한 것은 아니라고 보며 그러므로 원고 대표자의 대표권에 흠결이 있다는 소론의 주장도 받아들일 수가 없다.

따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 이유가 없다.

제2점에 대하여,

원심은 민씨할머니의 사망후 원고 소종중이 자연적으로 형성되어 이 사건 부동산을 소유하고 1931.2.2. 소외 송종철에게 명의신탁 하였다고 인정한 것이며 기록에 비추어 보면, 제1심의 원고 소송대리인 이 소론의 준비서면에서 원고 소종중이 1935년경 조직되었다고 주장한 것은 이 때에 비로소 원고 소종중이 성립되었다는 것이 아니고 이 때에 성문으로 된 규약이 있었다는 취지로 보여지고 그러므로 원심의 위와 같은 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 보이지 아니한다.

그리고 원심이 민씨할머니의 위토의 위치와 이것이 위토와 원고 소종중의 재산이 되게 된 절차를 밝히지 아니하였다고 하여 심리미진이나 이유불비라고 말할 수 없다.

또한 원고 소종중의 종규에 소론과 같은 내용의 기재가 있다고 하여 이 사건에서 그 종전의 종토신탁명의자 15명이 누구인지 밝히지 아니하고 이 사건 부동산을 소외 1에게 명의신탁한 종중재산이라고 인정하였다고 하여 이유불비나 심리미진 또는 채증법칙을 위배한 것이라고 할 수도 없다고 본다.

나아가 보건대 기록에 비추어 보면. 원심이 소외 1의 재산상속인인 소외 2와 피고 1 사이의 매매계약 및 매매예약이 이 사건 부동산의 명의신탁자인 원고 소종중으로 환원되는 것을 막는 한편 소외 2가 이 사건 수탁재산을 횡령하도록 하기 위한 것이고 피고 1이 그 정을 알고 가담하여 이루어진 것이라는 원심의 사실인정은 수긍할 수가 있고 원심의 이 부분 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 이들의 행위가 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라는 원심의 판단도 정당하다고 보아야 할 것이다.

따라서 논지도 모두 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.