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서울중앙지방법원 2018.07.05 2017노4336
업무상횡령등
주문

제 1 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분을 제외한 부분과 제 2 원심판결을 모두 파기한다....

이유

1. 항소 이유의 요지 ( 양형 부당) 피고인에게, 제 1 원 심이 선고한 형( 판시 제 1, 2 죄에 대하여: 징역 6월, 판시 제 3 내지 10 죄에 대하여: 징역 3년 6월, 판시 제 11 내지 19 죄에 대하여: 징역 3년) 과 제 2 원 심이 선고한 형( 판시 제 1 내지 3 죄에 대하여: 징역 8월, 판시 제 4 내지 6 죄에 대하여: 징역 8월) 은 모두 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단( 제 1 원 심 판시 제 3 내지 10 죄와 제 2 원 심 판시 제 1 내지 3 죄 부분, 제 1 원 심 판시 제 11 내지 19 죄와 제 2 원 심 판시 제 4 내지 6 죄 부분에 대하여) 이 부분 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

제 1, 2 원 심이 피고인에 대하여 따로 심리하여 각 유죄판결을 선고한 후 피고인이 이에 대하여 항소를 각 제기하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

그런데 제 1 원 심 판시 제 3 내지 10 죄와 제 2 원 심 판시 제 1 내지 3 죄, 제 1 원 심 판시 제 11 내지 19 죄와 제 2 원 심 판시 제 4 내지 6 죄는 각각 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어서 형법 제 38조 제 1 항에 따라 하나의 형이 선고되어야 한다[ 제 1 원 심 판시 제 3 내지 10 죄와 제 2 원 심 판시 제 1 내지 3 죄는 2015. 4. 4. 확정된 업무상 횡령죄 전과의 확정 전에 범한 것이기는 하나, 위 확정 전과의 죄는 2013. 7. 11. 확정된 횡령죄 등 전과의 확정일 이전에 저질러 진 것이어서 제 1 원 심 판시 제 3 내지 10 죄와 제 2 원 심 판시 제 1 내지 3 죄는 2015. 4. 4. 확정된 전과의 범죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당한다.

다만 이와 같은 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 위 죄들과 제 1 원 심 판시 제 11 내지 19 죄, 제 2 원 심 판시 제 4 내지 6 죄 사이에 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제 38조가 적용된다고 볼 수 없다.

따라서...

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