서울고등법원 2020.8.13. 선고 2019누54902 판결

원고, 주식회사 C, D 주식회사, E 주식회사(이하 회사명을 기재할 때 주식회사 기재는 생략하고, 위 회사들을 함께 지칭함에 있어서는 '원고 등'이라 한다)는 전기통신회선설비를 이용하여 통신업무를 제공하는 사업자들로서 각각 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 '사업자'에 해당한다.

나. 원고 등의 행위

원고 등은 2015년 4월부터 2017년 6월까지 공공기관에서 발주하는 전용회선 구축사업 입찰에 참여하면서 사전에 낙찰예정자를 정하고, 낙찰예정자가 낙찰 받을 수 있도록 들러리로 참여하거나, 입찰에 참여하지 않기로 합의·실행하였다(이하 '이 사건 공동행위'라고 한다).

이 사건 원고 등의 공동행위 내역은 아래 < 표 1 >과 같다.

< 표 1 >

공공분야 전용회선사업 입찰 관련 공동행위 내역

(단위: 백만 원)

* 기존에 해당 사업을 수행하고 있던 사업자는 밑줄로 표기함

다. 피고의 처분

피고는 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 정한 '부당한 공동행위'에 해당한다는 이유로 2019. 7. 29. 의결 B로 원고에 대하여 별지 1 기재 각 시정명령, 과징금납부명령(이하 과징금납부명령만 '이 사건 과징금 처분'이라 한다)을 하였다. 이 사건 과징금 처분의 근거는 공정거래법 제22조, 제55조의3, 구 공정거래법 시행령(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것) 제61조 및 [별표2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라고 한다)이다.

구체적으로 피고는 과징금의 부과기준율에 관하여, 이 사건 공동행위는 '중대한 위반행위'에 해당하나, 이 사건 전용회선사업 입찰 시장에서 수요기관인 공공기관이 수요독점적 지위를 차지하고 있는 점, 이 사건 공동행위가 발생하게 된 경위에는 사업초기 막대한 비용이 투자되고 사업 중단 시 매몰비용이 발생하는 공공기관 전용회선 사업의 특성에도 불구하고 경쟁입찰제도의 도입으로 단기(3~5년)의 사업기간 경과 시 사업자를 주기적으로 교체하게 되는 등 사업환경의 변화에 대응할 필요성이 있었던 점, 수요기관이 이 사건 입찰에 국가통신정보서비스 요금제를 적용함으로써 이용요금은 지속적으로 인하되는 반면 수요기관이 협상에 의한 계약 입찰방식을 통해 추가적인 서비스 및 장비 제공을 요청함에 따라 비용이 증가하게 된 점 등을 감안하여 5%의 부과기준율을 적용하였다. 또한 원고 등이 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 고려하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가) 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 가지번호 있는 것은 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

3. 이 사건 과징금 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

원고 등의 이 사건 공동행위가 공공회선 서비스 시장의 구조적인 경쟁제한성을 심화시키지 않은 점, 이 사건 공동행위로 인하여 중복투자 방지 등 효율성 증대효과가 존재하는 점, 원고가 이 사건 공동행위를 통하여 상당한 부당이득을 수취하였다거나 수요기관에 상당한 규모의 피해가 발생하였다고 볼 수 없는 점, 이 사건 공동행위가 공정거래법의 궁극적인 목적인 '소비자 보호 및 국민경제의 균형 발전'에 실질적으로 반하지 않는다는 점 등을 고려하면 이 사건 과징금 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 관련 법리

공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조). 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 12. 11 선고 2014두2324 판결 등 참조).

다. 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 갑 제9호증, 을 제2, 5 내지 8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고의 이 사건 과징금 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

① 이 사건과 같이 낙찰예정자, 들러리 참여자, 투찰가격 등을 사전에 서로 합의하여 결정하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행한 행위는 입찰과정에서 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 입찰참가자들 간의 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 한 경쟁 입찰제도 취지를 무력화시켜 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 수 있는 가능성을 원천적으로 제한한다. 이러한 공동행위는 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 이른바 '경성 공동행위'에 해당하고 위법의 정도가 중하다.

② 이 사건 사업인 공공분야 전용회선사업은 사업 초기의 상당한 투자비용으로 인해 공급사업자가 사실상 원고, C, D 3사로 한정되어 있는데, 위 3개 사업자가 모두 담합에 가담하였다는 측면에서 경쟁제한의 효과가 더욱 크게 나타났다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 입찰 12건은 모두 사업자들의 각종 기술 및 가격 경쟁3)을 통하여 낙찰자를 선정하는 방식이었는데, 이 사건 공동행위로 인하여 위와 같은 기술 및 가격에 의한 사업자간 경쟁은 전혀 이루어지지 못하였다.

③ 원고 등은 이 사건 행위 관련 합의이행의 대가를 서로에게 지급하기 위하여, 입찰에서 낙찰받은 사업자가 들러리 사업자로부터 회선을 임차하고 이용료를 지급하기도 하였다. 원고는 회선임대를 통하여 C, D가 공공회선 사업참여기회를 늘려 경쟁력을 제고할 수 있으므로, 이 사건 행위에 친경쟁적 효과가 있다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 회선임대는 경쟁제한적인 입찰담합행위에 부수하여 해당 입찰담합행위에 참여한 대가를 지급받기 위한 수단 또는 입찰답합으로 인한 초과수익을 나누어 갖기 위한 수단으로 보이고, 여기에 친경쟁적 효과가 있다고 보기는 어렵다. 또한 합의이행대가 지급을 위한 회선 임대차 계약 중 5건의 입찰은 실제로는 회선을 이용하지 않은 채 이용료만 지급하기도 하였는데, 이처럼 회선을 이용하지 않고 지급된 이용료는 해당 사업을 수행하는데 소요되지 않고 순수하게 합의의 이행의 대가로서 지급된 금원으로서, 이 사건 입찰 계약금액을 상승시키는 효과까지 있었던 것으로 볼 수 있다.

④ 사업자간 자유로운 경쟁이 이루어지는 경우, 기존 사업자는 이미 전용회선을 구 축해놓은 상태이므로 후속 입찰에서 전체 공급비용을 절감할 수 있고 이를 바탕으로 경쟁사업자 대비 경쟁력을 확보할 수 있다. 또한 공공회선 서비스 관련 입찰에서는 기술 점수 평가 시 기존 사업자에게 유리한 항목이 일부 포함되어 있으므로, 기존사업자는 기술평가에서도 상대적으로 유리하였다. 따라서 이 사건 행위와 같이 입찰담합이 없이 자유로운 경쟁이 이루어지는 경우에도, 기존 사업자는 낙찰자로 재선정되어 사업을 계속 수행하는 것이 가능하고, 중복투자를 방지하고 안정적으로 서비스를 제공하는 등 효율성 증대 효과가 발생할 수 있었다. 따라서 이 사건 행위로 인하여 효율성이 증대되었다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

⑤ 이 사건 공동행위 기간 동안 낙찰률은 아래 < 표 2 > 기재와 같이 83~100% 정도를 기록하다가, 피고의 현장조사로 인하여 이 사건 행위가 중단된 후 기존 계약기간 만료로 사업자를 재선정하기 위하여 이루어진 입찰에서는 아래 < 표 3 > 기재와 같이 낙찰률이 37~66% 정도로 급락하였다. 이와 같이 원고 등은 이 사건 공동행위를 통해 합의가 없었더라면 형성되었을 가격보다 훨씬 높은 가격으로 낙찰받았고, 이로써 발주처인 공공기관은 더 많은 사업금액을 지출하게 되었다. 위 사실에 비추어 보면, 원고가 실제로는 훨씬 더 저렴한 가격에 공공회선 서비스를 제공하는 것이 가능하였음에도, 이 사건 행위를 통해 높은 가격에 사업을 수주하여 부당이득을 수취하였다고 볼 수 있다. 또한 발주처인 공공기관은 더 많은 예산을 들여 전용회선 서비스를 제공받게 되어 상당한 규모의 예산이 초과지출되는 결과에 이르렀다. 이 사건 입찰의 발주처가 모두 정부부처 또는 공공기관이었다는 점에서 이 사건 행위로 인한 발주처의 피해는 결과적으로 납세자들이 나누어 부담하는 것과 다름없었으므로 이 사건 행위로 인한 피해가 가볍다고 보기 어렵다.

< 표 2 >

이 사건 공동행위 기간 중 낙찰률

< 표 3 >

이 사건 공동행위 중단 이후 낙찰률

⑥ 원고는 이미 공공회선서비스 시장에서 경쟁우위를 가지고 안정적으로 사업을 운영하고 있었으므로 이 사건 행위를 할 유인이 적었음에도 불구하고 C 및 D의 권유와 위협에 따라 이 사건 행위에 참여한 것이므로 비난가능성이 낮다고 주장한다. 그러나 C, D의 소속 직원은 원고가 먼저 담합을 제안하였다고 진술한 사실이 있다.4) 원고는 이 사건 공동행위에서 주도적인 역할을 하였던 것으로 보이고, 이와 다르게 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다.

⑦ 피고는 과징금고시에 따라 적절하게 산정된 부과기준율을 적용하였다. 피고는 이 사건 공동행위가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하나, 이 사건 전용회선사업 입찰시장에서 수요기관인 공공기관이 수요독점적 지위를 차지하고 있는 점, 이 사건 공동행위가 발생하게 된 경위에는 사업초기 막대한 비용이 투자되고 사업 중단 시 매몰비용이 발생하는 공공기관 전용회선 사업의 특성에도 불구하고 경쟁입찰제도의 도입으로 사업환경의 변화에 대응할 필요성이 있었던 점, 수요기관이 이 사건 입찰에 국가통신정보서비스 요금제를 적용함으로써 이용요금은 지속적으로 인하되는 반면 수요기관이 협상에 의한 계약 입찰방식을 통해 추가적인 서비스 및 장비 제공을 요청함에 따라 비용이 증가하게 된 점 등을 고려하여 5%의 부과기준율을 적용하였다. 원고가 주장하는 사정들은 이미 과징금 결정 과정에서 충분히 반영된 것으로 보인다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사

재판장 판사 이상주

판사 이수영

판사 백승엽

주석

1) 이 사건 공공분야 전용회선 입찰은 총 12건으로서, 이 중 G사업은 규격·가격 동시입찰로, 나머지 11개의 입찰은 협상에 의한 계약방식에 따른 입찰로 진행되었다. 또한, J 사업 등 5건의 입찰은 2회 단독입찰로 유찰되어 수의계약으로 체결되었다.

2) Q 사업은 기존의 일반 전화 사업을 인터넷 전화 사업으로 확장하는 것으로서, 기존에 원고가 일반 전화망을 제공하였다.

3) 이 사건 입찰 12건 중 1건을 제외한 나머지 11건의 입찰은 협상에 의한 계약 방식으로 계약이 체결되었다( 「G사업」 은 규격·가격 동시 입찰로 진행되었음). 협상에 의한 계약은 물품·용역계약에 있어서 계약이행의 전문성·기술성·긴급성, 공공시설물의 안전성 및 그 밖에 국가안보목적 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우, 또는 정보과학기술 등 집약도가 높은 지식을 활용하여 고부가가치를 창출하는 사업에 대한 계약을 체결하는 경우에 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 기술능력과 입찰가격을 평가한 후 협상절차를 통해 국가에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결하는 입찰방식이다.

4) D 공공영업 매니저 T은 이 사건 입찰 중 「F사업」 , 「G사업」 입찰과 관련하여 원고가 먼저 담합을 제안하였다고 진술하였고, C 공공영업 부장 U 역시 위 2건 입찰과 관련하여 원고가 먼저 담합을 제안하였다고 진술하였다. 또한 C 공공영업 부장 V는 「H 용역」 입찰과 관련하여 원고가 먼저 담합을 제안하였다고 진술하였고, D 공공영업 매니저 W도 위 입찰과 관련하여 원고가 먼저 담합을 제안하였다고 진술하였다. D 공공영업 매니저 X은 「M 사업 용역」 입찰과 관련하여 해당 사업을 기존에 수행하고 있던 원고가 담합을 주도하였다고 진술하였다.