서울고등법원 2017.8.17. 선고 2017누32236 판결

피고가 2016. 12. 12. 의결 제2016-343호 및 의결 제2016-344호로 원고에 대하여 한 별지 1 '목록'의 제1항 기재 시정명령 및 같은 목록 제2항 기재 감면처분 중 시정명령에 대한 부분을 모두 취소한다(원고가 기재한 청구취지는 '피고가 2016. 12. 12. 위 각 의결로 원고에 대하여 한 시정명령을 취소한다'이나, 이는 위 각 의결에서 시정명령에 대한 부분의 취소를 구하는 것으로 보아, 위와 같이 선해한다).

이유

1. 기초사실

가. 원고 등의 지위

원고와 주식회사 알림시스템(이하 '알림시스템'이라 한다)은 유·무선통신기기의 제조·판매업을 영위하는 사업자들로서 각 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자이다.

나. 시장구조 및 실태

1) 경보시스템이란 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 재난, 재해, 위급상황 등이 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우 방송, 라디오, 메시지, 음성장비 등 다양한 매체를 이용하여 신속하게 이와 관련된 정보를 전파하는 시스템을 말한다.

2) 경보시스템 구매·설치 입찰은 민방위 상황을 전파하기 위한 경보시스템인 민방위 경보시스템과 태풍, 지진 등 다양한 재난·재해 상황을 전파하기 위한 재난·재해 경보시스템으로 나누어 각 노후된 장비를 교체하거나 특정 지역에 경보단말기 등 장비를 신설 또는 확충하는 사업으로 국가 또는 지방자지단체가 발주한다.

이 중 민방위 경보시스템 구매·설치 입찰은 초창기에 엘지전자, 삼성물산 등 주로 대기업이 참여하고 중소기업의 경우 대기업의 컨소시엄 구성사로 참여하였으나, 그 후 대기업들이 수익가치 하락으로 인해 점차 사업에서 철수하여 현재는 일부 중소기업만이 입찰에 참여하고 있다. 또한 재난·재해 경보시스템 구매·설치 입찰은 소프트웨어사업자, 정보통신공사업자 및 경보장치 제조 및 공급업자 등 요건을 갖춘 수십여 개의 중소기업들이 입찰에 참여하였고, 입찰의 특성에 따라 위 사업자 요건 중 2~3가지 요건을 동시에 수행할 수 있는 사업자에 한해 참가할 수 있는 입찰이 발주되는 경우도 있다.

3) 민방위 경보시스템 구매·설치 입찰 및 재난·재해 경보시스템 구매·설치 입찰은 일반경쟁, 제한경쟁, 수의 견적계약 등 다양한 입찰방법으로 진행되었으나 낙찰자는 모두 최저가 낙찰제 방식으로 결정되었다. 낙찰가격은 예정가격(입찰공고 시 공개되는 기초금액의 ±3% 이내 1개의 복수예비가격 중 각 업체가 선택한 번호 중 가장 많이 선택된 4개 예비가격의 산술평균으로 결정되는 가격을 말한다) 범위 내이어야 하고, 투찰가격이 예정가격을 초과하는 경우에는 입찰에서 탈락된다.

다. 원고와 알림시스템의 합의와 그 실행

1) 알림시스템은 원고의 민방위 경보시스템 유지보수 인력이 퇴사하여 2005. 8. 9. 설립한 회사이다. 한편 원고는 민방위 경보시스템에 설치되는 소프트웨어를 단독으로 보유하여 이에 맞는 민방위 경보시스템 관련 제품을 독점적으로 생산하였는바, 그 결과 다른 사업자들은 민방위 경보시스템 구매·설치공사를 수주하더라도 얻을 수 있는 이윤이 적어 입찰에 참여할 유인이 낮았다.

2) 원고와 알림시스템은 2005. 10. 19.부터 2012. 3. 20.까지 지방자치단체 등이 발주한 253건의 민방위 경보시스템 구매·설치 입찰과 원고 등이 사전에 다른 입찰참여자가 없는 것으로 확인한 20건의 재난·재해 경보시스템 구매·설치 입찰(이하 위 각 입찰을 통틀어 '이 사건 입찰'이라 한다)에서 입찰 직전에 전화로 낙찰예정자와 투찰가격을 합의하고(이하 '이 사건 공동행위'라 한다), 합의한 내용을 그대로 실행하였다.

원고와 알림시스템은 이 사건 공동행위 중 낙찰예정자에 대하여는 기본적으로 당해 입찰내용을 수행하기 적합한 자를 낙찰예정자로 하되, 미리 설정한 알림시스템의 연간 수주 목표금액을 고려하여 낙찰예정자를 조정하였고, 투찰가격에 대하여는 예정가격을 초과하지 않을 범위 내에서 통상 가장 높은 가격으로 탈락자의 투찰가격을 정한 후 탈락자보다 약 0.1~1.0% 낮은 수준에서 낙찰(예정)자의 투찰가격을 정하였으며, 간혹 예정가격을 초과하면 탈락하는 이 사건 입찰의 특성을 이용하여 탈락자의 투찰가격을 예정가격을 초과하도록 결정하고 낙찰(예정)자는 예정가격 범위 내 금액으로 투찰가격을 정하기도 하였다.

이 사건 공동행위의 실행 결과 원고는 이 사건 입찰 중 총 253건의 민방위 경보시스템 구매·설치 입찰에서 154건의 공사를 낙찰받고 99건의 입찰에 입찰참여자(들러리)로 참여하였으며, 총 20건의 재난·재해 경보시스템 구매·설치 입찰에서 13건의 공사를 낙찰받고 나머지 7건의 입찰에 입찰참여자로 참여하였다.

라. 피고의 처분

1) 시정명령과 과징금납부명령

피고는, 원고와 알림시스템의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로, 2016. 12. 12. 원고에 대하여 의결 제2016-343호로 별지 1 '목록' 제1항 기재 시정명령(이하 '이 사건 선행처분'이라 한다)과 함께 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제61조 및 관련 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)의 규정에 따라 과징금 1,033,000,000원의 납부명령을 하였다.

2) 시정명령 및 과징금의 감면처분

가) 원고는 이 사건 공동행위에 대한 피고의 조사가 진행 중이던 2013. 4. 18. 첫 번째로 감면신청을 하였다. 피고는 2016. 12. 12. 의결 제2016-344호로, 원고가 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호에 해당하는 조사협조자로서 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호 각 목의 요건을 모두 충족한 자에 해당하고 같은 항 제5호 각 목에 해당하지 아니하여 감면대상에 해당한다고 판단한 후, 조사협조를 이유로 한 20% 감경을 취소하고 이 사건 공동행위와 관련하여 부과한 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 면제한다고 의결하였다(이하, 시정명령 감면처분을 '이 사건 감면처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1 내지 253, 갑 제10호증의 1 내지 20, 을 제2호증, 을 제5호증, 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

마. 관계 법령

별지 2 '관계 법령' 기재와 같다.

2. 이 사건 선행처분의 취소청구에 관한 소의 적법 여부

피고가 공정거래법 제22조의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 시정명령 및 과징금 부과처분을 한 뒤, 공정거래법 시행령 제35조 제3항에 따라 그 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 자진신고 등을 이유로 다시 시정명령 및 과징금 감면처분을 하였다면, 그 감면처분은 자진신고 감면까지 포함하여 자진신고자에 대한 종국적 처분이고, 당초 시정명령 및 과징금 부과처분은 이러한 종국적 처분을 예정한 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분에 흡수되어 소멸한다. 따라서 위와 같은 경우에 당초의 시정명령 및 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 '1. 기초사실'에서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 선행처분은 이 사건 감면처분에 흡수되어 소멸하였으므로, 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 부분은 이미 효력을 잃은 처분에 대한 것이어서 부적법하다.

3. 이 사건 감면처분의 취소청구에 관한 판단

가. 이 사건 감면처분 취소청구 부분의 적법 여부

1) 피고의 본안전 항변

원고는 이 사건 선행처분을 받은 후 이 사건 감면처분에 따라 이를 면제받아 원고에 대한 시정명령은 이미 소멸되었다. 따라서 원고의 이 사건 소 중 이 사건 감면처분의 취소를 구하는 부분은, 존재하지 않는 처분에 대한 것이고, 또한 원고에게 '처분 등의 취소를 구할 법률상 이익'이 존재하지 아니하므로, 부적법하여 각하되어야 한다.

2) 판단

가) 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과 등으로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받을 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 그 규칙이 정한 바에 따라 제재적 행정처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 장래의 제재적 행정처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 때에는, 제재적 행정처분을 받은 상대방은 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정되므로, 기왕에 받은 제재적 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 판결 등 참조).

나) 이 사건의 경우, 위 '1. 기초사실'에서 인정한 사실에 의하면, 피고가 이 사건 부당행위와 관련하여 원고에게 시정명령을 한 이 사건 선행처분은 일종의 잠정적 처분으로서 사업자의 조사협조 등까지를 고려한 최종적인 결정인 이 사건 감면처분에 의해 그 처분의 집행이 면제된 사실은 인정된다. 그러나 공정거래법 제22조의2 제2항은, 공정거래법 제22조의2 제1항 및 시행령 제35조 제1항 제1호에 의해 시정조치 및 과징금을 면제받은 사업자는 위 면제를 받은 날로부터 5년 이내 새롭게 부당한 공동행위를 한 경우 1순위 또는 2순위로 자진신고를 하더라도 재차 과징금 면제 또는 감경 혜택을 받지 못한다고 규정하고 있고, 과징금고시 Ⅱ. 13. 및 Ⅳ. 2. 나. (1)은 시정명령 및 과징금납부명령 전력을 '위반 횟수'에 산입하며, 과거 3년간 위반횟수가 2회 이상인 경우 20%, 3회 이상인 경우 40%, 4회 이상인 경우 50%의 각 비율에 따라 과징금액이 가중한다고 규정하고 있다.

앞서 본 법리에 비추어 보건대, 위와 같이 관련 법령에서 선행 시정명령을 전제로 한 감면처분의 존재를 후행 처분의 전제 또는 가중사유로 정하고 있고 행정청은 그 법령에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되므로, 이 사건 선행처분을 전제로 한 이 사건 감면처분의 존재로 인하여 원고가 장래에 받을 불이익이 현실적으로 존재한다. 따라서 원고는 이 사건 감면처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정되므로, 이 사건 감면처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

나. 본안에 관한 판단: 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 존재하는지 여부

1) 원고의 주장

원고는 이 사건 소송으로 시정명령에 관한 이 사건 선행처분과 이 사건 감면처분의 취소를 구하고 있는바, 만약 이 사건 선행처분이 부적법하다면 이 사건 감면처분 중 시정명령의 취소를 구하는 부분에서 이 사건 선행처분의 위법사유를 청구원인으로 주장할 수 있다.

이를 전제로 할 때, 원고는 민방위 경보시스템과 재난·재해 경보시스템의 독점적인 제조사로서 이 사건 입찰의 대부분은 입찰참가자격을 실적사 또는 제조사로 제한하고 있는바, 원고와 알림시스템 이외에 이 사건 각 입찰에 참여하여 낙찰을 받아 독자적으로 민방위 경보시스템과 재난·재해 경보시스템을 납품할 수 있는 다른 사업자가 존재하지 아니하고, 알림시스템은 원고의 사실상 자회사에 해당하여 원고와 알림시스템은 실질적으로 경쟁할 가능성이 없는 점, 원고는 발주처 또는 조달청 담당자의 요구로 형식적으로 이루어진 이 사건 입찰에 유찰을 방지하기 위해 참가하였고, 이 사건 공동행위로 인한 낙찰률과 원고가 단독 입찰 또는 수의계약을 체결하였을 때의 낙찰률을 비교하였을 때 이 사건 공동행위가 가격 결정에 영향을 미칠 우려가 있다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하면 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이와 반대의 전제에서 원고에 대하여 시정명령을 한 후 이를 감면한 것은 위법하다.

2) 판단

가) 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 위 '1. 기초사실'에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제9호증, 을 제3호증, 을 제4, 7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 전제를 달리하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(1) 우선 이 사건 선행처분은 이 사건 감면처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로 이 사건 감면처분에 흡수되고, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 이 사건 선행처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면 이에 기초한 이 사건 감면처분의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 이 사건 선행처분이 위법하기 때문에 이를 전제로 한 이 사건 감면처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결 등 참조).

(2) 이 사건 공동행위는 낙찰예정자와 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰답합에 해당하고 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 원고 및 알림시스템은 이 사건 입찰의 유찰을 방지하는 한편 원고의 일부 인력이 퇴사하여 설립된 알림시스템으로 하여금 설립 초기 일정 수준의 매출을 확보하게 하고자 하는 의도 하에 이 사건 공동행위를 하였고, 그 실행에 의해 원고 또는 알람시스템이 실질적인 경쟁 없이 이 사건 입찰에서 낙찰을 받았다. 이로 인해 다른 사업자들은 유찰 후 재입찰 등의 절차에 참가하여 경쟁을 할 기회를 제한받는 등 이 사건 입찰에서의 경쟁이 감소하여 가격 등 거래조건의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있었고, 나아가 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁 자체도 제한되었다고 봄이 상당하다.

(3) 경보시스템은 통제시스템, 경보단말장치 및 운영소프트웨어로 구성되어 있다. 민방위 경보시스템의 경우 원고만이 운영소프트웨어를 보유하고 있으나, 민방위 경보시스템은 소프트웨어 이외에 통제시스템과 경보단말장치까지 포함하는 것이므로, 다른 경쟁사업자가 원고로부터 소프트웨어를 구매한 후 경보시스템을 제조하여 발주처에 납품할 수 있다. 또한 재난·재해 경보시스템의 제조에 있어서는 운영소프트웨어를 독점적으로 보유하고 있는 사업자가 존재하지 아니하여 원고와 알림시스템 이외의 여러 사업자가 제조할 수 있다.

한편 이 사건 입찰 중 205건에서는 입찰참가자격이 실적사로 제한될 뿐 입찰참가자가 반드시 경보시스템을 직접 제조할 것은 요구되지 않았고, 35건에서는 입찰참가자격을 조달청에 '경보장치' 품목 G2B 분류번호 46171604 또는 '사이렌' 품목 G2B 분류번호 46171696으로 등록한 제조업체로 제한하였는데, 조달청에 해당 분류번호로 등록한 제조업체는 원고와 알림시스템 이외에 다수의 사업자가 존재하며, 실제로 이 사건 공동행위가 이루어진 2005. 10. 19부터 2012. 3. 20.까지의 이 사건 입찰과 동일한 형태의 경보시스템 입찰에서 원고와 알림시스템이 아닌 다른 사업자가 낙찰자로 결정되기도 하였다(갑 제12호증, 갑 제13호증의 14의 각 기재에 의하면, 충청남도 보령시가 발주하여 2010. 2. 9. 입찰이 이루어진 '민방위경보 사각지역 사이렌 설치공사'건의 경우 낙찰자 삼영에이아이씨 주식회사가 원고로부터 물품을 구매하여 수요기관에 납품한 사실이 인정된다. 이에 의하면, 민방위 경보시스템 구매·설치 입찰에서 원고나 알림시스템 외사업자가 낙찰받고, 그 사업자가 민방위 경보시스템 관련 운영소프트웨어 등을 제조사인 원고로부터 구매하는 등의 방법으로 계약을 이행하는 것이 가능함을 알 수 있다). 원고의 임직원들 또한 피고의 심의·조사단계에서 원고와 알림시스템 이외의 다른 제조 업체가 존재할 수 있다고 진술한 바 있다.

이에 따르면 이 사건 입찰에서 입찰참가자격을 제조사와 실적사로 제한하고 있더라도 원고와 알림시스템만이 입찰참가자격을 갖춘 유일한 사업자에 해당한다고 보기 어렵고, 설령 이 사건 입찰에 참여할 수 있었던 자격을 갖춘 업체가 한정되어 현실적으로 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 공동행위가 정당화될 수는 없다.

(4) 원고는 이 사건 공동행위를 한 알림시스템이 원고와 사실상 하나의 회사라는 취지로도 주장하나, 이를 인정하기에 족한 증거가 없다. 설령 원고와 알림시스템이 하나의 회사에 해당한다고 보더라도 입찰담합의 형식으로 이루어진 이 사건 공동행위의 경우 다른 유형의 공동행위와 달리 '경쟁제한성'을 인정함에 있어 위와 같은 사정이 아무런 장애가 되지 아니한다[피고의 공동행위 심사기준(2015. 10. 23. 공정거래위원회예규 제235호로 개정된 것) Ⅱ. 1. 나. (1)의 규정에서도 입찰담합의 경우에는 다른 유형의 공동행위와 달리 사실상 하나의 회사에 대한 예외를 인정하지 않고 있다].

원고의 주장과 같이 원고가 알림시스템과의 사이에 유효한 경쟁 관계를 형성하고 있지 아니하였더라도, 원고와 알림시스템은 이 사건 입찰시장에서 다른 사업자들과 실제로 유효하게 경쟁하고 있었고, 이에 더하여 위 시장에 진입할 가능성이 있던 기타 민방위 및 재난·재해 경보시스템 제조·판매 사업자들과도 잠재적 경쟁 관계에 있었다.

(5) 유찰방지를 목적으로 하는 들러리 입찰 등을 통한 입찰담합을 금지하는 이유는 이러한 합의가 없었다면 유찰 후 재입찰 또는 수의계약 과정에서 계약금액이 낮아졌을 가능성이 있으므로 가격 결정에 영향을 미칠 우려가 있기 때문이다. 원고는 원고가 단독 입찰 내지 수의계약 하였을 때 낙찰률과 비교해볼 때 이 사건 공동행위가 낙찰가격에 미친 영향이 없다고 주장하나, 낙찰가격에 영향을 미쳤는지를 판단하기 위해서는 이 사건 공동행위로 인한 낙찰률과 경쟁사업자가 참여한 입찰에서의 낙찰률을 비교하는 것이 타당하다. 이 사건 공동행위가 이루어진 총 273건 중 90% 미만의 낙찰률을 보인 것은 4건에 불과하고, 가장 낮은 낙찰률은 89.23% 이었으나, 이 사건 공동행위가 이루어진 기간 중에 원고와 알림시스템 이외 경쟁사가 함께 참여한 다른 입찰의 경우 낙찰률은 위 낙찰률보다 낮은 경우가 상당수 존재하므로, 이 사건 공동행위를 통해 경쟁입찰의 외형을 작출함으로써 유찰을 방지하지 않았더라면 유찰 후 재입찰, 재공고입찰 또는 수의계약 과정에서 계약금액이 낮아졌을 가능성을 배제할 수 없다.

반면, 원고 주장의 사정만으로 이 사건 공동행위에 경쟁제한 효과를 상쇄하고도 남을 만한 효율성 증대 효과가 있다거나 달리 이 사건 공동행위의 부당성을 부정할 수 있는 특별한 사정이 있다고 평가하기 어렵다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 감면처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.