2019구합63059 감시적 근로에 종사하는 자에 대한 적용제외 승

인 취소처분 취소 청구의 소

A아파트입주자대표회의

중부지방고용노동청 경기지청장

2020. 5. 14.

2020. 6. 11.

1. 피고가 2019. 1. 23. 원고에 대하여 한 감시적 근로에 종사하는 자에 대한 적용제외 승인 취소처분은 무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주위적 청구취지 : 주문과 같다.

예비적 청구취지: 피고가 2019. 1. 23. 원고에 대하여 한 감시적 근로에 종사하는 자에 대한 적용제외 승인 취소처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 수원시 장안구 A아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 입주자 등을 대표하여 아파트 관리에 관한 주요사항을 결정하기 위하여 구성된 자치 의결기구이다.

나. 원고(당시 명칭: A아파트관리소)는 1992. 8. 4. 경기도지방노동위원회위원장으로부터 감시적 근로에 종사하는 자에 대한 적용 제외승인(이하 '이 사건 승인'이라 한다)을 받았다. 이 사건 승인은 업무의 종류를 "경비, 보일러기사, 전기기사, 근로형태를 "1일 2교대(주간 09:00~21:00, 야간 21:00-09:00)', 승인 범위(근로자수)를 "경비 24명, 보일러기사 4명, 전기기사 4명", 근로조건은 "1. 야간근로시는 야간근로수당을 지급하여야 함, 2. 근로형태가 승인 당시와 다르게 된 때에는 그때부터 효력을 상실함" 으로 정하고 있다.

다. 피고는 이 사건 승인 이후 ① 이 사건 아파트의 감시적 근로자(경비원)의 근무형태에 변경이 있거나 인허가기준에 미달하게 되었고(1일 12시간 교대에서 24시간 격일제로 변경, 1일 휴게시간 8시간 미만), ② 이 사건 아파트의 감시적 근로자가 감시적 업무 외의 타 업무(주차관리)를 반복 수행하거나 겸직한 때에 해당한다는 이유로 2019. 1. 23. 이 사건 승인을 2013. 11. 1.자로 취소한다는 내용의 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지

가. 주위적 청구취지(무효확인 청구)

근로기준법 제63조 제3호에 의하면 감시적 근로에 종사하는 자에 대한 적용제외 승인은 고용노동부장관의 권한이고, 이 승인 권한은 근로기준법 제106조 및 동법 시행령 제59조 제5호에 따라 지방고용노동관서의 장에게 위임되어 있으나, 위 승인을 취소하는 권한은 위임되어 있지 않으므로 피고에게는 이 사건 승인을 취소할 권한이 없다.

따라서 이 사건 처분은 처분권한 없는 자에 의한 것으로서 무효이다.

나. 예비적 청구취지(취소 청구)

이 사건 아파트의 경비원은 감시적 업무 외 다른 업무(주차관리)를 반복적으로 수행하거나 겸직한 사실이 없고, 경비원들은 원고와의 합의에 따라 24시간 격일제 근무를 시행하면서 근무일 다음날 24시간의 휴무를 보장받는 등 근로기준법이 정한 감시적 근로의 형태가 여전히 유지되고 있으므로 근무형태가 변경되었다는 사유만으로 기존승인의 효력이 상실된다고 본 이 사건 처분은 위법하고, 비례의 원칙 및 신뢰보호원칙에도 위반된다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

정부조직법 제6조 제1항은 "행정기관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관 · 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다"고 규정하고 있으므로, 상급 행정기관이 그 소관 사무 중 일부를 하급 행정기관에 위임하기 위해서는 반드시 법령의 규정이 있어야 한다. 즉, 행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누5272 판결), 피고는 이 사건 처분의 법적 근거로 근로기준법 제63조, 근로감독관 집무규정(고용노동부 훈령 제245호, 2018. 6. 29. 개정된 것, 이하 '집무규정'이라 한다) 제67조 제3호, 제68조 제1항을 들고 있으나, 근로기준법과 집무규정의 해석을 통해 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 이 사건 승인 취소 권한이 피고에게 위임되어 그에 관한 권한의 법적 귀속이 변경되었다고 볼 만한 법률적 근거를 찾을 수 없고, 피고에게 위임된 적용 제외 승인 권한에 승인취소 권한까지 포함된 것으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 법령상 권한 없는 자가 한 처분으로서 위법하다.

가. 감시적 근로에 종사하는 사람에 대한 근로기준법 적용제외 승인처분 권한과 관련한 법령 규정은 다음과 같다.

나. 위와 같이 근로기준법 제63조 제3호에 의하면 감시적 근로에 종사하는 사람에 대한 적용제외 승인은 고용노동부장관의 권한인데, 근로기준법 제106조는 근로기준법에서 정하는 고용노동부장관의 권한 중 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방고용노동관서의 장에게 위임할 수 있도록 규정하면서 동법 시행령 제59조를 통해 위임하는 권한 범위를 구체화하고 있고, 시행령 제59조 제5호에 의하면 위 승인 권한은 지방고용노동관서의 장에게 위임되어 있다. 그러나 위 시행령 규정은 "법 제63조 제3호에 따른 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자에 대한 승인" 권한만을 지방고용노동관서의 장에게 위임하고 있을 뿐 그 승인을 취소할 권한은 위임하고 있지 않다. 이는 근로기준법 제64조 제1항에서 "15세 미만인 자는 원칙적으로 근로자로 사용하지 못하고 다만 고용노동부장관이 발급한 취직인허증을 지닌 자는 근로자로 사용할 수 있다"고 규정하면서 동법 시행령 제59조 제6호에서 "취직인허증의 발급권한 또는 취직인허의 취소" 권한까지 지방고용노동관서의 장에게 위임하고 있는 것과 비교하면 더 명확하다.

다. 이에 대하여 피고는 처분권한이 지방고용노동관서의 장에게 위임되어 있다면 처분을 내린 행정청은 취소권한도 가진다고 보는 것이 타당하므로, 처분취소에 관한 별도의 위임규정이 없어도 피고가 승인제외 처분을 취소하는 것이 가능하다고 주장한다. 살피건대, 처분권한이 당초부터 처분청에게 있는 경우에는 처분청이 별도의 법률규정 없이 그 처분을 취소할 권한도 가진다고 볼 것이지만, 본 사안과 같이 피고가 고용 노동부장관의 권한을 위임받아 적용제외 승인 처분권한을 행사할 수 있는 경우에는 승인 권한과 승인을 취소하는 권한은 독립된 것으로서 별도의 위임규정이 필요하다고 봄이 타당하다. 근로기준법을 비롯한 다수의 법령에서도 이러한 점을 전제로 허가, 승인, 등록 권한과 그 취소 권한을 별도로 명시하고 있으므로, 승인 권한에 이를 취소할 권한까지 내포되어 있다는 취지의 피고 주장은 이유 없다.

라. 또한 피고는 "근로감독관은 인·허가 이후에 근로형태에 변경이 있거나 인·허가기준에 미달하게 된 때에는 동 인·허가를 취소하여야 한다"는 집무규정 제67조 제3호 가 이 사건 처분의 근거규정이 될 수 있다고 주장한다. 그러나 집무규정은 근로감독관이 인·허가 및 승인사무를 처리하는 등 직무집행시 준수하여야 할 사항들을 정해놓은 규정인데, 근로감독관의 직무범위에 대하여 정한 집무규정 제2조 제1항에 의하면, 당초 근로감독관에게는 각종 인·허가 및 승인 권한만 있을 뿐 인·허가 및 승인을 취소할 권한은 없다. 나아가 근로기준법은 감시적 근로에 종사하는 사람에 대한 적용제외 승인을 고용노동부장관이 하도록 규정하고 있을 뿐 승인 취소사유나 취소절차를 규정하고 있지 않으므로, 이와 같이 법률에 취소처분의 근거규정이 없는 상태에서 훈령인 집무규정 제67조 제3호만으로 피고에게 적용제외 승인을 취소할 권한까지 창설된다고 해석할 수는 없다.

마. 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적 대인적으로 한계가 있으므로, 이러한 권한의 범위를 넘어서는 행위, 즉 권한 없는 기관에 의한 행정처분은 원칙적으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두10704 판결 등 참조). 따라서 이 사건 처분은 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 원고의 주위적 청구는 이유 있다.

4. 예비적 청구에 관한 판단(예비적 판단)

앞서 살펴본 바와 같이 원고의 주위적 주장을 받아들여 이 사건 처분이 무효임을 확인하는 이상 이 사건 처분에 취소사유가 있는지 여부에 관한 예비적 주장에 대하여는 원칙적으로 판단할 필요가 없으나, 이 사건 처분에는 취소사유에 해당하는 위법이 존재한다는 점을 명확히 하기 위하여 예비적 주장에 대하여도 판단한다. 앞서 든 각 증거, 갑 제4, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 이 사건 아파트의 경비원들의 주된 업무는 경비업무로서 감시적 근로의 형태가 유지되고 있고, 달리 이 사건 아파트 경비원들이 감시적 근로 외에 다른 업무를 반복적으로 수행하거나 겸직하였다.

고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 처분사유가 부존재하여 위법하다.

가. 근로기준법 제63조 제2호, 동법 시행규칙 제10조 제2항에 의하면, 감시적 근로자는 감시업무를 주 업무로 하고 상태적(常態的)으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자를 의미한다. 고용노동부장관이 감시적 근로자에 해당하는지 여부를 판별하기 위한 기준을 정한 집무규정 제68조 제1항은 감시적 근로자로 승인될 수 있는 요건을 다음과 같이 규정하고 있다.

나. 위와 같이 집무규정 제68조 제1항 제3호는 격일제 근무라고 하더라도 수면시간 또는 근로자가 자유롭게 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있거나 그렇지 않더라도 공동주택 경비원의 경우에는 당사자 간 합의가 있고 다음날 24시간의 휴무가 보장되는 경우 감시적 근로에 종사하는 자의 적용제외 승인요건을 갖춘 것으로 규정하고 있다. 갑 제4호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 아파트의 경비원들이 매일 9시간의 휴게시간(주간휴식 : 9:30 ~ 10:30, 11:30~13:00, 14:30~16:00, 야간 휴식: 24:00~05:00)을 가졌던 사실이 인정되고, 경비원들이 원고와의 합의에 따라 24시간 격일제 근무를 한 후 다음날 24시간의 휴무를 보장받고 있어서 근로기준법과 집무규정이 규정하고 있는 감시적 근로의 형태가 유지되고 있는 이상, 이 사건 승인서의 기재 내용과 실제 근무형태에 차이가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 이 사건 승인의 효력이 소급하여 상실된다고 보기는 어렵다.

다. 이 사건 아파트 경비원들이 근무시간에 아파트 차량 진출입 안내, 방문차량 및 불법주차차량 확인 등의 업무를 처리하고 있는 사실은 인정된다. 이 사건 아파트는 주차난 해소를 위하여 입주민들이 등록하는 차량에 대해서는 스티커를 부착하도록 하고 방문차량에 대해서는 차종, 차량번호, 방문세대, 출입시간 등을 확인하여 주차를 허용하고 있으며, 경비원들은 매일 주차 스티커가 미부착된 차량이 없는지 확인하면서 주차되어 있는 차량번호를 경비 일지에 기재하고 있다. 그런데 아파트 경비원의 경비업무는 그 본질상 아파트 순찰을 돌고 출입객을 통제하는 등 근무지역 내 위험요소가 없는지를 확인하고 안전을 확보하는 일도 수반한다는 점을 고려하면, 위와 같은 부수적 업무가 본래의 경비업무와 동떨어진 독립된 업무라고 보기는 어렵다. 즉, 이러한 업무는 이 사건 아파트 취업규칙 제6조 제4항에 규정된 경비반의 업무 중 "출입자의 통제 및 관찰, 내외의 경비업무, 내방객의 안내, 도난의 방지와 담당 등 감시적 역할과 각종 순찰에 대한 보고 및 응급처치"와 관련된 것으로서 아파트 경비원이 통상 수행하는 감시적 업무의 일환이라고 판단된다. 또한 이 사건 아파트 경비원들은 근무시간의 일부분만을 주차 등 출입통제 업무에 할애하고 있고, 이는 총 근무시간 중 대부분의 시간을 차지하는 본래의 감시업무에 부수하여 이루어진 것에 불과하므로 경비원들이 주차장 정산소 직원과 거의 비슷한 수준으로 하루의 상당 시간을 주차요금 징수업무에 할애하는 등 주차업무를 겸직하고 있다고 볼 만한 사정이 없다.

이에 대하여 피고는 다수의 경비원들이 1일 30회, 최소 4시간 이상 주차관리 업무를 담당하였고 사용자의 지시에 의하여 차량관리 업무를 지속적으로 수행하였으므로 감시적 업무 외의 다른 업무를 반복하여 수행하거나 겸직한 것이라고 주장한다. 살피건대, 피고가 증거로 제출한 현장조사보고 및 문답서에는 피고의 주장에 부합하는 일부 경비원들의 진술내용이 기재되어 있기는 하나, 피고가 면담한 10명의 경비원들 중단 3명만이 2018. 2. 1. 이전부터 근무하였고, 2015. 10.부터 근무하였던 B는 “주민이 차량통행 불가할 때 경비원에게 도와 달라고 함. 그 때 나서서 차량을 이동시키거나 차주에게 연락하여 차량통행을 원활히 하는 업무를 수행함", "경비원 본연의 의무인 질서유지에 의해서 하고, 주민의 편익을 위해서 하고 있음(본 아파트는 주차시설이 부족하여 일렬주차가 불가피함)"이라고 하는 등 경비원들의 진술도 서로 일치하지 않고 있어 다른 객관적인 증거 없이 일부 경비원들의 진술 및 주차장 사진만으로 이 사건 아파트 경비원들이 주차관리 업무를 겸직하는 수준에 이르렀다고 단정할 수는 없다.

라. 한편, 이 사건 처분은 이 사건 승인을 2013. 11. 1.자로 소급하여 취소하는 것을 그 내용으로 하나, 을 제3 내지 7호증의 각 기재만으로는 이 사건 아파트의 경비원들이 2013. 11. 1.부터 감시적 업무 외의 다른 업무를 반복적으로 수행하여 겸직하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고가 2018. 8. 31. 13:30~15:00경 이 사건 아파트 관리사무소로 현장조사를 나가 작성한 현장조사보고서 제1면에는 경비원들이 현장조사 공무원의 질문에 대하여 "최근 1년 이내에 주차관리 등 근무내용이 변경되지 않았다"고 답변하였다는 내용과, "답변자들 중 2018. 2. 1. 이전부터 재직한 경비원은 3명"이라는 내용이 기재되어 있을 뿐이고 사실확인서를 작성한 4명의 경비원 중 C는 2014. 2. 3.부터, D은 2015, 6. 2.부터, E은 2015. 1, 5.부터 이 사건 아파트의 경비원으로 근무하기 시작한 것으로 기재되어 있다. 2013. 11. 1.부터 이 사건 아파트에서 근무하였다고 사실확인서에 기재한 경비원은 F 뿐인데, 위 사실확인서의 기재내용 자체로도 2013. 11. 1.부터 이 사건 아파트 경비원들이 주차관리 업무를 반복하거나 겸직하였다는 근거로 삼기 어렵다.

5. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김영학

판사서전교

판사김선화

1) 2019, 8. 30, 4호(근로자가 자유로이 이용할 수 있는 별도의 수면시설 또는 휴게시설이 마련되어 있는 경우), 5호(근로자가 감시적 근로자로서 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정의 적용이 제외된다는 것을 알 수 있도록 근로계약서, 확인서 등에서 명시하고 있는 경우) 규정이 추가되었으나, 이 사건 처분 이후 신설된 규정이므로 본 사안의 판단에서는 고려하지 않는다.