2011가단76991 급여

A

소송대리인 변호사 류은주

주식회사 B

소송대리인 법무법인 정진

담당변호사 신용균

2012. 6. 14.

2012. 7. 12.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 92,671,409원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날(2011. 12. 27.)부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 5 내지 8호증, 을 제1호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4, 5호증, 을 제6호증의 1, 2 을 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2006, 11. 11.부터 2009. 11. 10.까지 용역경비업, 방역업 등을 목적으로 설립된 법인인 피고에 고용되어 C고등학교 경비원으로 근무하다가 퇴직하였다.

나. 원고는 2009. 5. 25. 서울지방노동청 서울동부지청에 피고의 대표이사인 D를 금 품체불(연장, 야간 휴일근로수당 미지급, 연월차미사용수당 미지급)의 근로기준법 위반죄로 진정하였는데, 서울지방노동청 서울동부지청은 2010. 1. 21.경 원고에게 '원고는 감시적 단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 받은 업무에 종사하는 것이 인정되므로 시간외근로수당, 휴일근로수당이 적용되지 아니하고, 원고의 실제 근로시간은 보안장치 및 당직일지 등 거증자료에도 불구하고 확인이 어려우며, 최저임금법 위반으로 인한 초과근로분 임금미지급을 인정할 수 없고, 다만 연월차미사용수당 762,780원 미지급이 인정된다'는 취지의 조사결과와 기소(일부 불기소)의 조치결과를 내용으로 하는 신고사건 처리결과 통지를 하였다.

다. 원고는 2011. 2. 21. 서울지방고용노동청 서울동부지청에 '감시적·단속적 근로종 사자에 대한 적용제외 승인' 사실 확인요청을 하였고, 이에 서울지방고용노동청 서울동부지청은 2011. 2. 28.경 원고에게 '피고가 원고가 근무한 장소인 C고등학교에 대하여 감시·단속적 근로자 적용제외 승인을 신청한 사실이 없다'는 내용의 회신을 하였다. 라. 또 원고는 2011. 2. 23. 서울지방고용노동청 서울관악지청에 '감시적, 단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인여부'를 질의하였는데, 서울지방고용노동청 서울관악지청은 2011. 3. 4.경 원고에게 '피고에 대하여 2007. 1. 1.부터 2009. 11. 10. 기간 중 관내 C고등학교 관련 감시적, 단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 한 사실이 없다'고 답변하였다.

마. 피고는 근로기준법위반(서울동부지방검찰청 2010 형제 3940)으로 수사를 받았으나 미지급된 연월차미사용수당을 2010. 4. 27. 원고에게 지급하고 2010. 7. 20. 기소유예 처분을 받았고, 이에 대하여 원고가 재정신청을 하였으나 기각되었다.

바. 한편 피고는 2004. 12. 14.경 서울동부지방노동사무소장(근로기준법시행령에 의하여 고용노동부장관에게서 지방고용노동관서의 장에게 위임됨)으로부터 감시적, 단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 받았다.

사. 피고는 2006, 11. 10. C고등학교와 월용역부가금액을 100만 원(게약기간 2006. 11. 11.부터 2007. 11. 10.까지)으로 정하여 당직 (경비)용역계약을 체결하였다가 이후 용역경비료를 부가가치세를 포함한 월 110만 원으로 정하여 다시 당직용역계약을 체결하였다.

아. 원고는 2006. 11. 10. 피고와 보수총액을 월 급여 70만 원(기본급, 야간근로수당, 월차수당, 연차수당 포함)으로 정하여 근로계약(계약기간 2006. 11. 11.부터 2007. 11. 10.까지, 근무시간은 평일 16:30~익일 09:00시, 토요일 12:30 일요일 월요일 09:00시, 공휴일 09:00~익일 09:00)을 체결하였고, 2008. 11. 10.에는 보수총액을 월 급여 75만 원(기본급, 야간근로수당, 월차수당, 연차수당 포함)으로 정하여 근로계약(계약기간 2008. 11. 11.부터 2009. 11. 10.까지)을 체결하였다.

자. 관련 법규정

근로기준법 제63조(적용의 제외)

이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.

3. 감시(감시) 또는 단속적 (단속적)으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자

근로기준법 시행규칙 제10조(근로시간 등의 적용제외 승인 신청 등)

① 사용자는 법 제63조제3호에 따라 감시(감시) 또는 단속적(단속적)으로 근로에 종사하는 자에 대한 근로시간 등의 적용 제외 승인을 받으려면 별지 제7호서식의 감시적 또는 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인 신청서를 관할 지방고용노동관서의 장에게 제출하여야 한다.

② 제1항에 따른 승인 대상이 되는 감시적 근로에 종사하는 자는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적(상태적)으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자로 한다.

③ 제1항에 따른 승인 대상이 되는 단속적으로 근로에 종사하는 자는 근로가 간헐적 · 단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자로 한다.

④ 관할 지방고용노동관서의 장은 제1항에 따른 신청에 대하여 승인을 할 경우에는 별지 제8호서식의 감시적 또는 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인서를 내주어야한다.

2. 주장 및 판단

가. 적용제외 승인 여부 및 효력 유무 관련 주장과 이에 대한 판단

(1) 원고 단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 받은 업무란 고용회사가 관할 노동지청에 사전 신고하여 승인을 받았을 때 이에 해당되는데 서울지방고용노동청 서울관악 지청과 서울동부지청에서는 피고가 감시적, 단속적 근로종사에 대한 적용제외 승인을 신청한 적도 없고 적용제외를 승인한 적도 없다고 답변하였는바, 피고는 원고에게 근로기준법에 따라 시간외 근로수당 및 휴일 근로수당 합계 92,671,409원(별지 1 참조) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

또 지방고용노동청은 적용제외 승인신청에 있어 대부분 실제 근로 사업장별로 단속적 근로자 수를 특정하여 승인신청을 받고, 이때 해당 사업장에서 업무를 수행하게 될 근로자들의 근로계약 내용에 대한 승낙확인서 등을 첨부하여 제출하도록 하고 있으며, 해당 사업장에서 승인받은 근로자 수가 동일하면 근로자가 변경되어도 별도로 승인을 요구하지 아니하나 그 수가 증가하게 되면 그 증가한 인원에 대한 승인은 별도로 받아야 한다. 그런데 피고는 근로자들이 실제로 근로할 사업장이 아닌 피고 명의로 일정 근로자 수만 특정하여 적용제외 승인을 받은 것으로 보이고, 실제로 원고는 근무시작 당시 피고로부터 단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인여부에 대한 고지를 받은 바가 없고, 2004. 12.경 피고의 적용제외 승인신청 당시 피고에게 고용된 근로자가 100여명에 이르렀음에도 이들 중 일부에 대한 적용제외 승인을 신청하였는바, 그 적용 제외 승인 대상에 해당하는 근로자가 누구인지 특정할 수도 없으므로 원고에게 위 적용제외 승인의 효력이 미친다고 할 수 없다.

(2) 피고2004. 12. 14.자로 서울동부지방노동사무소장으로부터 감시적, 단속적 근로자에 대한 적용제외 승인을 받았고, 적용제외 승인 신청은 근로자를 고용하는 고용주의 사업장 기준으로 신청하면 될 뿐 적용제외 승인 신청 사업장 소속 근로자가 어느 근무지에서 근무할 것인지를 미리 정하여 그 근무지에 대하여 적용제외 승인을 신청하는 것은 아니다.

(3) 판단

서울지방고용노동청 서울관악지청과 서울동부지청에서 원고 주장처럼 답변을 한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 2008. 2. 27.자 서울지방노동청 서울동부지청의 적용제외 승인서상 소재지란에 사용자의 소재지와 별도로 근무지가 표기된 사실은 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로는 피고가 적용제외 승인을 받지 않았다거나 적용제외 승인시 근로자가 근무하게 될 실제 사업장의 소재지가 적용제 외 승인대상의 요건이라거나 필요적 기재사항이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리이를 인정할 증거가 없다.

오히려 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재와 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 원고와 근로계약을 체결하기 이전인 2004. 12. 14.경 적용제외 승인을 받은 점, 피고가 적용제외 승인을 신청할 당시에 시행되던 근로기준법 시행규칙(2003. 12. 15. 시행, 노동부령 제203호)에서 정한 적용제외 승인신청서와 적용제외 승인서 양식상 적용제외를 신청하는 사업장을 기재하도록 규정하고 있을 뿐 적용제외를 신청하는 사업장의 소속 근로자가 근무할 근무지를 기재하도록 규정하고 있는 않은 점, 현행 근로기준법 시행규칙(2010. 7. 12. 시행, 고용노동부령 제1호)에서 정한 적용제외 승인신청서와 적용제외 승인서 양식도 '근로기준법 제4장 및 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용제외 승인'이라는 문구가 추가된 외에는 구 근로기준법 시행규칙과 동일한 점, 적용제외 승인 관련 근로기준법 조항과 실제 감시적, 단속적 근로에 대한 적용제외 승인을 하는 방식 및 그 승인 내용에 의하면 감시적, 단속적 근로에 대한 적용제외 승인은 개개의 근로자를 대상으로 하는 것이라기보다는 단일 사업장을 대상으로 하는 것이고, 따라서 승인 이후 근무형태 및 업무의 성질에 변경이 있었다거나 승인범위를 넘어서는 인원의 변동이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 승인의 효력은 계속 유지된다고 보이는 점, 고용 회사의 경영, 영업이익 등을 미리 예측할 수 없는 상황에서 적용제외 승인 신청시 사업장 소속 근로자와 근무지를 미리 특정하여 적용제외 승인을 신청하기를 기대하기는 어렵고, 근로기준법 관련 규정상 이를 요건으로 하는 근거규정도 없는 점, 원고는 피고와 근로계약을 체결한 이후 근로시간 및 임금에 대하여 이의를 제기하지 않았던 점, 원고와 피고의 최초 근로계약 당시 원고의 월 근로시간은 비정기적인 업무특성을 감안하여 사전에 230 시간으로 약정된 점, 피고는 2007. 11. 10. 이전까지는 경비용역 도급인인 C고등학교로부터 부가가치세를 포함하여 월 100만 원 용역비를 받았고 그 이후부터는 부가가치세를 포함하여 월 110만 원의 용역비를 받았는데 여기에서 원고의 급여 등을 제외한 피고의 이윤은 1.3% 정도에 불과한 점, 초중고 대부분 학교의 경비용역업체가 학교측으로부터 받는 경비용역에 대한 보수는 약 10년 전 교육부 지침으로 한 개학교 1인 근무자 기준으로 부가가치세를 포함하여 100만 원으로 정해 진 뒤 현재까지 변함이 없는 점(2007.부터 격주 토요휴무제가 시행되면서 근무시간이 늘어나 10만 원이 인상됨) 등에 비추어 볼 때, 피고에 대한 적용제외 승인의 효력은 유효하고, 따라서 그 효력은 원고에게도 미친다고 봄이 상당하므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 주장은 이유 있다.

나. 포괄임금계약 효력 유무 주장 및 이에 대한 판단

(1) 원고

피고와 포괄임금계약을 체결한 바가 없고, 설령 피고 주장처럼 포괄임금계약이 체결되었다고 하더라도 이 사건 근로계약서상 매월 몇 시간에 대하여 얼마의 시간외 근무수당을 지급한다는 것이 구체적으로 명시되어 있지도 않으며, 단속적 근로자로 분류되어 최저임금시급보다 미달한 금액을 지급받아 원고에게 불이익한 사정이 있다고 할 수 있으므로, 이는 무효이다.

(2) 피고, 원고와 피고 간 근로계약은 포괄임금계약이므로 피고는 원고에게 시간외 근로수당 및 휴일 근로수당을 추가로 지급할 의무가 없다.

(3) 판단

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를

기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 2005, 8. 19. 선고 2003다66523 판결, 2006.4.28. 선고 2004다66995, 67004 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이에 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결되었다고 봄이 상당하다.

한편 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 근로시간 등 근로조건과 임금조건에 동의하고 C고등학교 경비원으로 근무한 점, 원고와 피고와의 근로계약 체결시 근로시간에 야간근무, 휴일근무가 포함되어 있는 점, 원고는 피고에게 근로시간 및 임금 등에 대하여 이의를 제기한 적이 없었던 점, 원고의 근무형태, 근무의 성질 등에 비추어 볼 때, 원고와 피고는 감시적, 단속적 근로를 내용으로 하는 원고의 업무내용과 근로형태의 특수성 등을 감안하여 원고의 실제 근무일이나 근무시간에 관계 없이 매월 일정액을 기본급, 야간근로수당, 월차수당, 연차수당 등의 명목으로 지급하기로 하는 포괄임금제의 임금지급약정을 체결하였고 그 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 원고에게 불이익하거나 제반 사정에 비추어 부당하다고 보이지도 않으며 나아가 위 임금지급약정에 따른 임금이 모두 지급된 이상 나머지 추가 시간외 근로수당, 휴일근로수당 등을 구하는 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사유영현