원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유

가. 사실오인 1) 1억 5,000만 원 편취 부분 위 돈은 피고인이 운영하던 D의 지분 50%를 피해자 E에게 이전하는 대가로 받은 것이고, 피고인은 거제 F 사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라고 한다

) 내 여성사우나 간이매점 운영권을 주겠다며 피해자들을 기망하거나 돈을 빌린 사실이 없다. 2) 2억 5,000만 원 편취 부분 피고인은 피해자와 각자 2억 5,000만 원을 투자하여 H모텔을 매수하기로 하고 피해자로부터 위 돈을 받았는데, 위 모텔 매수를 중개한 R으로부터 사기를 당하여 위 모텔을 매수하지 못하게 된 것이고, 처음부터 위 모텔을 매수할 의사도 없이 피해자들로부터 돈을 편취한 것은 아니다.

이후 R으로부터 돈을 대부분 회수하였는데, 피고인과 피해자 E은 위 돈을 D의 지점 설립을 위해 재투자하기로 하여 그 지점에 관하여도 지분 50%를 주기로 하고, 위 돈을 위 지점 운영에 소비한 것이므로, 피고인이 피해자들을 기망하였다고 할 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 검사는 항소심에서 공소사실을 아래 다시 쓰는 판결 이유 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 항소심 법원이 위와 같은 공소장변경을 허가함으로써 심판대상이 달라졌으므로, 원심판결에는 공소장변경으로 인한 직권파기사유가 생겼다.

다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 항소심의 판단대상이 되므로, 이에 대하여 살펴본다.

3. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 1억 5,000만 원 편취 부분 1 피해자들은 수사기관에서부터 원심 및 항소심 법정에 이르기까지, 1억 5,000만 원 중 1억 원은 피고인이 이 사건 사우나 내 여성사우나 간이매점 임차인에게...