서울고등법원 2020.11.19. 선고 2020노781 판결

제2 원심은 제2 원심의 공소사실 중 2018. 2. 14.자 폭행의 점에 관하여 무죄를, 나머지 공소사실에 관하여 유죄를 선고하였다. 이에 대하여 피고인 및 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)만이 제2 원심판결의 유죄 부분에 대하여 사실오인을 이유로 항소하였다.

따라서 제2 원심판결 중 무죄 부분은 검사가 항소하지 않아 그대로 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

1) 제1 원심에 관한 사실오인 또는 법리오해

제1 원심 판시 강요죄, 강간죄에 대한 제1 원심의 판단에는 아래와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

가) 각 강요죄 부분(제1 원심 판시 제1항)

피고인은 다소 폭력적이고 충동적인 성향을 가지고 있어 피해자 B와 교제하는 동안 거친 표현과 비속어를 사용하였는데, 피해자 B도 이를 수용하고 피고인과의 교제관계를 지속하였다. 제1 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 각 일시의 메시지 역시 피고인이 평소 사용하였던 표현과 차이가 없는바, 그 메시지가 피해자 B의 공포심을 일으킬 수 있을 만한 것이라 보기 어렵고, 피고인에게 피해자 B를 협박하려는 고의가 있었다고 볼 수도 없다.

나) 각 강간죄 부분(제1 원심 판시 제3, 5항)

피고인은 연인관계였던 피해자 B와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐 피해자 B를 폭행, 협박하여 강간한 사실이 없다. 설령 피고인이 성관계 이전에 피해자 B를 폭행하였다 하더라도 폭행행위와 성관계 사이에 상당한 시간적 간격이 있으므로 피고인의 폭행행위와 성관계 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵다.

2) 제2 원심에 관한 사실오인

가) 각 강간 및 유사강간죄 부분(제2 원심 판시 범죄사실 제1, 2항)

이 부분 각 공소사실에 관한 고소장은 피해자 AE이 직접 작성한 것이 아니다. 피해자 AE은 고소사건에 대한 구체적인 내용을 전혀 알지 못하였고 그 진술을 여러 차례 번복하였다. 피해자 AE은 자신의 카드결제 내역을 확인하며 강간 시기 및 장소를 특정하였다고 하나, 피해사실에 관한 진술이 카드내역과 일치하지 않는다. 피고인과 피해자 AE이 연인관계로 수차례 성관계를 가졌던 점을 고려할 때, 피해자 AE의 진술만으로 피해자가 고소한 일자의 성관계만을 강간 및 유사강간으로 볼 근거가 없다.

그럼에도 제2 원심은 신빙성이 없는 피해자 AE의 진술만을 증거로 삼아 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 그 판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나) 폭행 및 상해죄 부분(제2 원심 판시 범죄사실 제3항)

이 부분 각 공소사실에 관한 고소장은 피해자 AE이 직접 작성한 것이 아니고 그 기재내용에 신빙성이 없다. 피해자 AE의 진술은 진료내역과 부합하지 않고, 2018. 7. 6.자 폭행 범행 이후 도망가던 상황에 관한 진술도 모순된다.

그럼에도 제2 원심은 신빙성이 없는 피해자 AE의 진술만을 증거로 삼아 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 그 판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

다) 협박죄 부분(제2 원심 판시 범죄사실 제4항)

피고인은 피해자 AE이 피고인의 티셔츠만 입은 채 모텔에서 나와 다른 남자를 따라 간 행동이 위험한 일임을 상기시켜주기 위하여 피해자에게 화를 낸 것일 뿐, 피해자를 협박하지 않았고 협박의 고의도 없었다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제2 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3) 제3 원심에 관한 사실오인

피고인은 제 3 원심에서 피해자 B가 선임해 준 변호인의 조언에 따라 제 3 원심의 공소사실을 모두 인정하였으나, 사실은 공소사실과 기재와 같이 피해자 B에게 상해를 가한 적이 없다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제3 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당(제1, 3 원심의 형)

제1 원심이 선고한 형(징역 7년 등)과 제3 원심이 선고한 형(징역 8월)은 모두 너무 무거워서 부당하다.

다. 이수명령부당, 신상정보 공개·고지명령부당, 취업제한명령부당(제1 원심)

피고인은 피해자 B를 강간한 사실이 없으므로, 제1 원심이 강간죄가 인정되는 것을 전제로 피고인에 대하여 이수명령, 신상정보 공개·고지명령 및 취업제한명령을 부과한 것은 부당하다. 설령 강간죄가 유죄로 인정된다 하더라도 제1 원심이 정한 이수명령, 신상정보 공개·고지명령 및 취업제한명령의 기간은 모두 너무 길어서 부당하다.

3. 직권판단

피고인에 대하여 각 원심판결이 선고되어 피고인이 제1, 3 원심판결과 제2 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 항소를 제기하였다. 검사는 이 법원에서 피고인에 대하여 부착명령을 청구하면서 피고사건들 중 제1, 2원심 부분과의 병합심리를 신청하였고, 이 법원은 위 각 피고사건들과 위 부착명령청구사건을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였다. 피고인에 대한 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형이 선고되어야 하고, 부착명령청구사건은 피고사건들과 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하므로, 제1, 3 원심판결과 제2 원심판결 중 유죄 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다.

다만 위 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 각 원심판결에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

4. 항소이유에 관한 판단

가. 제1 원심에 관하여

1) 각 강요죄에 관하여

제1 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자 B(이하 제1 원심에 관하여 '피해자'라고만 한다)는 피고인의 지속적인 폭력이나 나체 동영상 촬영 등으로 인하여 피고인의 요구에 응하지 않으면 다시 폭행을 당하거나 동영상 등이 유포될 수도 있다는 두려움을 느끼고, 피고인의 요구에 따라 다시 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 동영상을 촬영하여 그 파일을 피고인에게 전송한 것으로 보인다. 따라서 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정할 수 있고, 이와 같은 결론의 제1 원심 판단에 피고인 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못은 없다.

① 피해자는 동영상을 촬영하여 피고인에게 전송한 이유에 관하여, 경찰에서 "그 전부터 피고인으로부터 폭행을 당하여, 안 하면 때릴까봐 하기 싫었는데 어쩔 수 없이 동영상을 찍어서 보냈다. 무서워서 그랬다. 그전부터 피고인으로부터 욕설과 폭행을 당하니까 또 맞을까봐 정말 수치스러웠는데 어쩔 수 없었다. 피고인은 자신이 싫다고 하면 찍기 싫으냐고 계속 물어보면서 스스로 찍어서 보낸다는 말을 들을 때까지 계속 물어봤다."고 진술하였다(제1 원심 증거기록 제1권 제55~57면). 피해자는 검찰에서도 "이 전부터 피고인에게 많은 폭행과 욕설을 당하여 피고인이 무서운 사람이었고 피고인이 자신의 나체 동영상을 가지고 있으면서 '컴퓨터에 있다'는 식의 말을 했기 때문에 피고인이 원하는 것을 들어주지 않으면 피고인이 무슨 행동을 할지 무서웠다. 그래서 피고인이 욕을 하면서 시키는 일을 하지 않을 수 없었다. 요구를 거부하면 욕을 하고 계속 찍어 보내라고 말했다. 평소 '때린다. 죽인다'는 식의 협박을 하였기 때문에 그런 상황에서 할 수 있는 일은 피고인이 시키는 대로 하는 것뿐이었다. 피고인이 원하는 대로 하지 않으면 어떻게 될지 너무 무서워서 시키는 대로 했다."고 진술하였다(제1 원심 증거기록 제4권 제1367~1369면).

피해자는 이 사건 각 강요 범행에 관하여, 피고인의 요구를 거절하지 못하고 따르게 된 이유와 당시 느꼈던 두려운 감정 등을 구체적이고 일관되게 진술하고 있다.

② 서울지방경찰청 소속 프로파일러 3명은 피해자 진술의 신빙성을 확인하기 위하여 2019. 11. 2.경 피해자를 면담하여 심리분석을 실시하였다. 위 프로파일러들은 피해자 진술의 신빙성 및 피해자의 상태에 관하여 "피해자는 피고인으로부터 신체적·언어적 폭력을 당하여 두려움을 느끼게 되었고, 이로 인하여 피해자는 자발적으로 피고인의 비위를 맞추고 복종을 하여 주종관계가 형성되었다. 피해자의 모습은 지속적 폭력에 노출되는 경우 나타날 수 있는 '매 맞는 여성 증후군1)과 유사하다."고 분석하였다(제1 원심 증거기록 제3권 제724~731면).

앞서 살펴본 피해자의 진술과 위 분석결과를 종합하여 보면, 피해자는 피고인으로부터 지속적으로 신체적·언어적인 폭행 또는 협박을 당하여 피고인이 다시 폭행을 하거나 또는 피해자의 신체를 촬영한 동영상을 유포할 수도 있다는 두려움에 빠져 있는 상태에서, 피고인으로부터 심한 욕설을 동반한 협박조의 요구를 듣고 겁을 먹고 비위를 맞추기 위하여 무기력하게 제1 원심 판시 제1항 기재와 같이 각 동영상을 촬영하여 전송하였다고 보인다. 피해자의 이러한 동영상 전송행위가 피고인의 폭력적인 성향을 수용하여 응한 것이었다거나, 피고인의 언동이 피해자의 공포심을 일으킬 만한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

③ 피고인은 제1 원심에서 이 부분 강요 범행을 모두 인정하였다가, 이 법원에 이르러 피고인에게 피해자를 협박하려는 고의가 없었다는 취지로 다투고 있다. 그러나 피고인은 제1 원심에서 이 부분 공소사실을 허위 자백하게 된 동기나 이유, 이 법원에서 번복하게 된 경위 등에 관하여 아무런 설명을 하지 않고 있어 피고인 자백의 신빙성을 선뜻 배척하기 어렵다. 나아가 피고인이 피해자에 대하여 지속적인 폭력·폭언 등을 행사하여 피해자가 저항할 수 없는 상태에 있었던 점, 피해자에게 요구에 제대로 응하지 않으면 "안 쳐맞아서 정신을 못차리는거냐"고 메시지를 보내기도 했던 점 등에 비추어 피고인에게 피해자를 협박하려는 고의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다.

2) 각 강간죄에 관하여

가) 제1 원심의 판단

피고인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정한 아래 사실과 사정을 토대로, 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

① 피해자는 이 부분 각 강간 범행에 관한 중요한 부분에 있어 구체적이고 일관된 술을 하고 있고, 피해자의 진술 내용이나 진술 태도에 있어서도 신빙성을 의심할 만한 사정은 나타나지 않는다.

② 피해자의 휴대폰 메모장 캡처 사진의 내용은 피해자의 위와 같은 진술을 뒷받침한다.

③ 이 사건 각 강간 범행 당시 피고인의 폭행과 폭언으로 인하여 피해자의 반항이 억압된 상태였으므로, 폭행행위와 성관계 사이에 다소간의 시간적 간격이 있다는 이유만으로 폭행행위와 이 사건 각 강간 범행 사이의 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없다.

④ 피고인은 피해자와 사귀게 된지 얼마 되지 않은 2019. 7. 초순경부터 피해자에 대한 폭행을 시작하여, 피해자를 지속적으로 폭행하고, 폭언을 퍼붓고 협박하였다. 피해자는 이와 같은 피고인의 지속적인 폭행 등으로 인하여 피고인의 요구대로 행동하고, 피고인의 비위를 맞추게 되었던 것으로 보인다. 피해자로서는 피고인의 폭행이나 보복, 나체 동영상의 유포 등이 두려워 피고인으로부터 도망을 가거나 수사기관에 신고할 생각을 쉽사리 하지 못하였던 것으로 보이고, 같은 이유에서 피해자는 이 사건 각 강간 범행 전후에도 피고인과 외견상 일반적인 연인관계에서 사용될 법한 표현들을 일부 사용하며 피고인과의 대화에 응할 수밖에 없었던 것으로 보인다.

나) 이 법원의 판단

제1 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 바탕으로 면밀히 살펴보면, 피고인이 폭행 등으로 인하여 겁에 질려 반항을 하지 못하는 피해자를 간음하였다는 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다.

그럼에도 피고인은 이 법원에서도 연인관계였던 피해자와 상호 합의 하에 성관계를 가진 것이라 주장하면서, 이 부분 공소사실을 계속 다투므로 그 주장의 당부에 관하여 살펴본다.

앞서 살핀 바와 같이 피해자는 피고인과 교제하기 시작할 무렵부터 피고인으로부터 무자비한 폭행·폭언 및 성적 학대를 당하여 점차 피고인의 요구에 무기력하게 따르게 된 상황이었다. 피해자는 2019. 10.경 피고인에게 당한 폭력 등에 관하여 2019. 10. 30. 휴대폰 메모장에 기재를 해두었는데, 그 내용에 따르면 피고인은 피해자의 지인들과 만남 등 일상적인 활동이나 과거 사생활에 관하여 사사건건 납득하기 어려운 이유를 들며 피해자가 잘못 행동한 것이라고 탓하면서 폭력을 행사하였고, 변태적·가학적인 방법으로 성행위를 요구하면서 그 동영상을 촬영하였으며, 이에 응하지 않으면 추가적인 폭행을 가하는 등 지속적으로 신체적·언어적인 폭행 또는 협박을 행사하였음을 알 수 있다. 피해자로서는 피고인이 다시 폭행을 하거나 또는 피해자의 신체를 촬영한 동 영상을 유포할 수도 있다는 두려움에 빠져 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 이에 더하여 피해자는 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 이 부분 각 공소사실 기재 범행에 관하여 그 당시 피고인으로부터 추가적인 폭행 및 협박을 당하여 반항이 억압된 상태에서 강간을 당하였다는 취지로 일관되게 진술하였다. 이러한 사정들을 종합할 때 이 부분 각 공소사실에 기재된 성관계가 피고인이 주장하는 바와 같이 피해자 사이의 합의에 의한 것이라거나, 피고인의 폭행 및 협박과 강간 범행 사이에 인과관계가 없다고 할 수는 없다.

피고인은 피해자와 연인사이였고, 2019. 9.경 피해자와 연락이 끊겼을 때 피해자가 가출을 하여 자신에게 먼저 연락을 취하여 찾아오기도 하였는바, 이러한 사정들에 비추어 이 부분 공소사실 기재 2019. 10.경 각 성관계는 강간에 해당하지 않는다고 주장한다. 이 사건 당시 피고인과 피해자는 비록 비정상적인 주종관계이지만 연인 사이였던 것으로 보이기는 한다. 이 법원의 증인 BF의 진술에 의하면 피해자가 2019. 9.경 BF을 통하여 피고인에게 다시 연락을 취하여 만나게 된 사실도 인정된다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 피해자는 피고인을 두려워하며 자발적으로 비위를 맞추고 복종을 하는 관계에 있었는바, 피해자가 피고인에게 다시 연락을 취하고 찾아온 것 역시 피해자와 피고인 사이의 비정상적인 관계에 기인한 것으로 보인다. 피해자는 2019. 9.경 피고인에게 다시 연락을 취하여 만난 다음 함께 제주도로 여행을 갔는데 그 당시 상황에 관하여 원심 법정에서 '저는 그때 일을 쉰 것도 제 의지가 아니었고, 제주도를 간 것 또한 제 의지가 아니었습니다.', '(제주도에서 당초 계획보다 더 머무른 이유에 관하여) 저는 계속 끌려 다닐 수밖에 없는 상황이었습니다.'라고 진술하였다. 이후 피해자는 재차 피고인으로부터 상해 및 강간 피해를 입게 되자 더 이상 참지 못하고 피고인을 고소하게 된 것으로 보인다. 따라서 피해자가 다시 피고인에게 연락하여 찾아왔다는 사정만으로 이 부분 각 공소사실 기재 성관계가 피해자와의 합의 아래 이루어진 것이라고 평가할 수는 없다. 설령 피고인이 주장하는 바와 같이 그 당시 피해자가 이 부분 공소사실 기재 각 성관계 당시에, 성관계에 응하는 듯한 모습을 보였다고 하더라도 이는 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 피고인의 지속적인 폭력 행사에 의하여 두려움을 가지고 있던 상황에서 추가적인 폭행 및 협박을 당하고 반항을 억압당하여 성관계에 이르게 되었으므로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하는데 방해가 되지도 않는다.

나. 제2 원심에 관하여

1) 각 강간 및 유사강간죄에 관하여

가) 제2 원심의 판단

피고인은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 제2 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정한 아래 사실과 사정을 토대로, 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

① 각 강간 및 유사강간 범행에 관한 피해자 AE(가명, 이하 제2 원심에 관하여 '피해자'라고만 한다)의 진술은 각 범행이 발생한 시기와 당시의 상황, 피고인이 피해자에게 한 행동 등 범행의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되며, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 충분히 신빙할 수 있다.

② 피해자는 피고인과 연인관계를 유지하면서 일반적인 성관계를 갖기도 하였다. 그러나 피해자는 피고인이 첫 번째 강간 이후 교제 초반에는 자신에게 미안하다고 사과하여 용서하기로 하였다고 진술한 점, 피해자로서는 피고인을 피하더라도 자신을 찾아올 수 있다는 공포심을 느낄 수 있었던 점, 피고인이 피해자와의 만남이 있을 때마다 폭력을 행사하거나 강제로 성관계를 한 것은 아니고 피해자에게 잘하겠다며 일정기간만 만나보자고도 하여 피해자가 피고인의 말을 믿고 피고인과의 만남을 유지한 측면도 있어 보이는 점 등을 종합하면, 피해자가 피고인의 만남 요구에 응하였다거나 피고인과 일반적인 데이트를 한 사실이 있다고 하여도 그와 같은 사정이 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 것이라거나 피해자의 진술과 양립할 수 없다고 보기는 어렵다.

③ 피해자는 피고인과의 성관계 전부를 피해자의 의사에 반하여 이루어졌다면서 강간으로 고소한 것이 아니라, 특정한 기억을 근거로 자신의 카드결제 내역을 확인하며 강간 시기 및 장소를 특정하였고, 그 경위에 부자연스러운 면이 없다.

④ 피고인이 피해자의 무고 동기라고 주장하는 사정은 경험칙에 부합하지 않고, 달리 피해자가 무고나 위증의 벌을 감수하면서까지 피고인을 허위로 고소할 객관적인 사유가 있다고 보이지 않는다.

나) 이 법원의 판단

제2 원심이 인정한 위와 같은 사정에 덧붙여 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 바탕으로 인정할 수 있는 아래 사실과 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간 또는 유사강간하였다는 제2 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다. 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법은 찾을 수 없다.

(1) 피고인은 이 부분 각 공소사실에 관한 고소장은 피해자가 아닌 담당 경찰관이 작성한 것이므로 그 기재내용을 신빙할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 고소장(제2 원심 증거기록 제3면)은 피해자의 자필로 고소인인 피해자 및 피고소인인 피고인의 성명, 주민등록번호 앞자리, 주소, 연락처가 기재되어 있고 피해자의 서명·날인이 되어 있다. 다만 위 고소장 중 고소내용은 자필로 기재되어 있지 아니하고, 컴퓨터 프로그램을 통하여 작성된 문서가 별지로 첨부되어 있는데 (제2 원심 증거기록 제4~6면), 이에 관하여 피해자는 제2 원심 법정에서 '경찰서에서 조사받을 때 자신이 말을 하고 경찰관이 작성했다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 원심 법정에 출석하여 위 고소장이 '진술한 내용대로 기재되어 있다'는 취지로 진술하였다. 위 고소장의 고소 내용은 각 일자별 사건이 발생하게 된 경위, 상해정도, 피고인의 태도 등에 관하여 구체적으로 작성되어 있어 피해자가 직접 경험한 사실을 기재한 것으로 보이고, 피해자의 수사기관 및 제2 원심 법정에서의 진술과도 대체로 부합한다. 피고인은 피해자가 고소사건의 구체적인 내용을 알지 못하고 진술을 번복하였다는 취지로도 주장하나, 이는 피고인과의 사이에서 발생한 다양한 사건을 문답형식으로 대답하는 과정에서 나타난 착오 내지 고소장에 간략하게 기재된 내용을 상세히 설명하는 과정에서 발생한 진술의 차이로 보일 뿐 피해자의 진술이 모순되는 것으로 보이지는 않는다. 피고인이 주장하는 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다.

(2) 피고인은 피해자의 진술은 카드내역과 일치하지 않아 신빙할 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인은 카드내역과 불일치하는 진술이 구체적으로 어느 일시의 어떤 범행인지 아무런 설명을 하지 못하고 있다. 피해자가 제출한 카드 사용 내역서(제2 원심 증거기록 제402~411면)를 면밀히 살펴보면 2017. 12. 27.자 강간 범행이 있었던 여관, 2018. 2. 19. 강간 범행 전 방문하였던 음식점에서의 결제 내역이 확인되고, 이는 최초 고소장에 기재된 내용과도 일치한다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

2) 각 폭행 및 상해죄에 관하여

제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 6회에 걸쳐 피해자를 폭행하고 3회에 걸쳐 피해자에게 상해를 가하였다는 이 부분 각 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 이와 같은 제2 원심 판결에는 피고인이 주장하는 사실오인의 위법은 찾을 수 없다.

① 피해자는 수사기관에서부터 제2 원심에 이르기까지 각 범행이 발생한 시기와 당시의 상황, 피고인이 피해자에게 한 행동 등 범행의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 충분히 신빙할 수 있다.

다만 피해자의 진술 중 피고인이 폭행 당시 뺨을 몇 차례 때렸는지, 2018. 7. 6. 자폭행 후 도망 나오던 상황에 대한 진술이 다소 불일치 하기는 하나, 이는 공소사실의 주된 부분이라 보기 어렵고, 이러한 사소하거나 지엽적인 부분의 진술에 다소간의 불일치가 발견되었다고 하여 피해자 진술 전체의 신빙성에 영향을 준다고 평가할 수는 없다.

피고인은 피해자가 직접 고소장을 작성하지 않았음을 이유로 피해자 진술의 신빙성이 없다는 취지로 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 고소장의 기재내용에 신빙성을 인정할 수 있고, 피해자의 카드결제 내역과도 일치하여 피고인이 주장하는 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다.

② 피해자에 대한 진단서 및 건강보험요양급여내역에서 확인되는 진료내역 역시 피해자의 진술에 부합한다.

③ 피해자는 고모와 고모부에게 피고인으로부터 폭행을 당한 사실을 이야기하였고, 피해자의 고모는 2018. 7. 6.자 폭행사건 후 피고인에게 '고모는 널 그때 피해자가 몇 번의 폭행으로 더 이상 무서워서 만날 수가 없다기에 경찰에 고소하려다가 만나서 처음 보니 아직은 앞날도 창창한 것 같아. 그때 좋게 하고 보냈었는데..'라는 내용의 메시지를 보낸 바 있다. 이러한 사실도 피해자의 진술에 부합한다.

3) 협박죄에 관하여

제2 원심판결 제10 내지 12면에 상세히 설시된 사정들에 의하면, 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 말을 한 것은 그 내용 자체로 해악의 고지에 해당하여 협박죄에 해당함을 인정할 수 있다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제2 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법은 찾을 수 없다.

다. 제3 원심에 관하여

제3 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 머리 등을 수회 때려 피해자 B(이하 제3 원심에 관하여 '피해자'라고만 한다)에게 상해를 가하였다는 이 부분 각 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 이와 같은 결론의 원심 판결에는 사실을 오인한 위법이 없다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

1) 피고인 자백의 신빙성

가) 관련 법리

피고인의 검찰 내지 제1심 법정에서의 자백이 항소심에서의 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 등 참조).

피고인이 수사기관에서부터 공판기일에 이르기까지 범행을 자백하다가 어느 공판기일부터 갑자기 자백을 번복한 경우에는, 자백 진술의 신빙성 유무를 살피는 외에도 자백을 번복하게 된 동기나 이유 및 경위 등과 함께 수사기관 이래의 진술 경과와 진술의 내용 등에 비추어 번복 진술이 납득할 만한 것이고 이를 뒷받침할 증거가 있는지 등을 살펴보아야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 등 참조).

나) 구체적 검토

① 피고인은 이 부분 공소사실에 관한 수사 당시 피해자가 선임해 준 제3 원심 변호인의 조언에 따라 공소사실을 모두 인정하였다는 취지로만 주장할 뿐 구체적인 자백의 동기나 이유, 자백에 이르게 된 경위에 관하여 아무런 설명을 하지 않고 있다. 피고인이 이 사건 범행 당시 집행유예 기간 중이었던 점을 고려하면, 피고인이 집행유예의 취소 및 유죄의 처벌을 감수하면서까지 허위로 자백할 만한 합리적 이유가 있다고 볼 만한 정황도 찾아볼 수 없다.

② 피고인은 변호인이 선임되기 전 검찰에서 조사를 받을 당시에도, '피고인과 피해자가 모텔에 들어간 뒤 구급대가 출동하였지요'라는 검사의 질문에 먼저 '네, 제가 피해자를 때리고 119에 신고하여 구급대가 출동한 것입니다'라고 대답하면서 2019. 7. 14.자 범행을 자백하였다. 이후 피고인은 '한 달 정도 후에 또다시 피해자를 폭행한 사실이 있습니다'라고 진술하며 2019. 8. 16.자 범행도 자백하였다. 당시 피고인은 폭행의 방법, 부위, 폭행에 이르게 된 경위에 관하여도 구체적으로 진술하였고, 그 자백 내용 자체에서 객관적인 합리성이 결여되었다고 볼 만한 사정은 없다. 이러한 사정에 비추어 피고인이 공소사실을 자백하게 된 것이 제3 원심 변호인의 조언에 따랐기 때문이라고 보이지 않는다.

③ 피고인은 이 부분 공소가 제기되기 전인 2019. 9. 초경 피해자에게 합의금 명목으로 1,000만 원을 지급하면서 합의하였다. 이 부분 공소사실인 각 상해 범행은 피해자가 피고인의 처벌을 바라는지 여부와 상관없이 공소제기가 가능한 범죄이고, 그 무렵 피고인은 변호인의 조력을 받고 있어 이를 알고 있었다고 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 상당한 금원을 지급하면서 합의를 하였는바, 이 또한 피고인의 제1심 자백에 신빙성이 있다고 볼 수 있는 정황이다.

2) 이 부분 공소사실에 부합하는 사정

① 상해부위 사진, 모텔 CCTV 녹화영상 캡처 사진, 119 구급활동일지(제3 원심 증거기록 제43, 75~84, 99면) 등에 의하면, 피해자가 2019. 7. 14. 피고인과 함께 투숙한 모텔에서 우측 이마와 눈 부위를 다치게 된 사실을 인정할 수 있다.

이에 대하여 피고인은 최초 수사기관에서 피해자가 앉아 있는 의자를 피고인이 발로 차 의자가 뒤로 넘어지면서 피해자가 다치게 된 것이라는 취지로 진술하였는데, 당시 피고인과 피해자가 투숙하였던 모텔의 구조, 피해자의 상처 부위(얼굴 앞면의 이마와 눈 부위)에 비추어 보면 피고인의 위 변소는 받아들이기 어렵다. 이후 피고인은 피해자에게 '이제부터 너는 무조건 의자에서 넘어졌는데 넘어지면서 침대 모서리 쪽에 이마박고 기절한거야 알겠어? 너는 넘어지면서 기절해서 모서리에 박은지 기억은 안 나도 나랑 장난치다가 내가 의자 뒤로 밀어서 넘어진거야 이제부터 무조건 알겠어?"라는 메시지를 보내기도 하였다(제3 원심 증거기록 제215면).

② 피해자는 2019, 8, 20, 경찰에서 2019. 8. 16.자 상해 피해사실에 관하여 당시 폭행을 당한 술집과 모텔 위치, 폭행 시간, 폭행 방법, 폭행 당시 피고인이 했던 욕설 등을 구체적으로 진술하였다. 당시 담당 경찰관은 피해자의 양쪽 뺨과 턱 부위에 멍이 들어 있는 것을 확인하고 이를 사진으로 촬영하였다(제 3 원심 증거기록 제216~217면). 피고인은 최초 수사기관에서 2019. 8, 16․자 범행 공소사실과 같이 피해자를 폭행한 사실이 없다고 부인하면서도, 당시 피해자와 만나 다투고 몸싸움을 한 사실은 인정하였다.

③ 피해자가 수사기관에서 피해사실에 대한 진술을 수시로 번복하고, 피고인을 위해 변호인을 선임해주기도 하였다. 그러나 이는 앞서 살핀 바와 같이 피해자가 피고인의 지속적인 폭행 및 폭언 등으로 인하여 상시적으로 두려움을 느끼고 있었기 때문인 것으로 보인다. 따라서 피해자의 일부 진술 번복이나 피고인을 위한 변호인 선임 등의 사정으로 인하여 피해자의 피해 진술 내용에 신빙성이 없다고 평가할 수는 없다.

5. 결론

제1, 3 원심판결 및 제2 원심판결의 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 이수명령부당, 신상정보 공개·고지명령부당 및 취업제한명령 부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]

범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

보호관찰명령 원인사실

피고인은 판시와 같이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 이 사건 범행의 내용, 범행방법, 피고인의 성행 등에 비추어 볼 때, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지에 아래 내용을 추가하는 외에는 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 청구전조사서

1. 판시 재범의 위험성

① 피고인은 연인관계에 있던 피해자들을 폭행하여 강간하는 유사한 범행을 반

복하고 있는 점, ② 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가

결과는 13점으로서 재범위험성 '높음' 수준으로 평가되었고, 정신병질자 선별도구

(PCL-R) 평가는 18점으로 재범위험성 '중간' 수준으로 평가되어 종합적인 재범위

험성이 '상~중' 수준으로 평가된 점, ③ 동종범죄인 강간미수죄 등으로 집행유예

처분을 받아 그 집행유예 기간 중임에도 이 사건 범행을 저지른 점, ④ 피고인은

연인관계에서 합의하에 이루어진 성관계라고 주장하면서 강간 범행을 부인하는 등

진지한 반성을 하지 않고 있고, 피해자들의 피해회복을 위하여 아무런 노력도 하

고 있지 않은 점, ⑤ 자기중심적인 사고 경향, 위험추구 등 자극 추구 성향이 강하

며 기본적인 인권에 대한 개념이나 의식이 희박해 보이는 점 등을 종합하면, 피고

인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 형의 집행을 종료한 이후에도

보호관찰을 통해 재범을 방지하기 위한 조치가 필요하다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제324조 제1항(강요의 점, 징역형 선택), 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 징역형 선택), 각 형법 제297조(강간의 점), 각 형법 제297조의2(유사강간의 점), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 B에 대한 2019. 10. 26.자 강간죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 공개명령 및 고지명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26․ 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제2항, 제50조 제1항 본문(판시 범죄사실 중 각 강간죄 및 유사강간죄에 대하여), 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제1호

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과

전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의 4, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호(부착명령 청구를 기각하는 경우로서 보호관찰의 필요성이 인정되므로, 직권으로 보호관찰명령을 선고한다)

1. 이수명령 미병과

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 보호관찰을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 아니한다)

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1 내지 3 범죄[각 강간죄]

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년

나. 다수범죄 처리기준과 처단형에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 9년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 9년 2월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)

3. 선고형의 결정 : 징역 8년

피고인은 교제하던 피해자 AE을 수시로 폭행하거나 상해를 가하고 여러 차례 강간 또는 유사강간 하였다. 피고인은 피해자 AE이 임신 중임을 밝혔음에도 강간하기도 하였다. 피고인은 이후 교제하게 된 피해자 B에게도 지속적으로 폭력을 행사하고 협박하여 피고인의 비정상적인 요구에 저항하지 못하는 무기력한 상태에 빠지게 하고, 2차례에 걸쳐 피해자 B를 강간하고, 변태적인 동영상을 촬영하여 전송하도록 강요하였으며, 피해자 B을 협박하여 1,000만 원을 대출받아 송금하도록 하고, 여러 차례 폭행하거나 상해를 입게 하였다. 피고인은 피해자들을 대등한 인격체가 아닌 단순히 성적 만족을 얻는 대상으로 생각한 것으로 보인다. 피해자들은 수사 당시부터 원심에서 진술을 할 당시까지도 피고인의 보복이나 피고인의 존재 자체를 매우 두려워하는 모습을 보였다. 피고인의 이 사건 범행은 그 죄질이 매우 나쁘고, 이 사건 범행으로 인하여 피해자들은 상당한 정신적 고통을 입었을 것으로 보인다. 특히 피해자 B는 높은 수준의 우울과 불안 및 외상 후 스트레스 증상을 보이며 죽음을 생각할 정도로 상당한 심리적 고통을 겪고 있고, 신체 상해 후유증과 스트레스로 인한 수면장애 등으로 정상적인 생활을 하는데 어려움을 겪고 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 연인관계에서 합의하에 이루어진 성관계라고 주장하는 등 대부분의 범행을 부인하면서 자신의 범행을 반성하지 않고 있다. 피해자들의 피해회복을 위한 노력을 한 정황도 없다. 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고, 특히 피해자 B는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그리고 피고인은 동종 범죄인 강간미수죄 등으로 징역형의 집행유예를 선고받아 집행유예기간 중에 있었음에도 판결 확정일로부터 불과 두 달 만에 다시 이 사건 범행을 저지르기 시작하였다. 이 사건 외에도 피고인은 당시 교제하던 여자친구를 폭행하여 상해를 입게 한 혐의로 3차례 형사처벌 받은 전력이 있다. 이러한 불리한 정상들을 종합하여 볼 때, 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만, 피고인이 제1 원심의 범죄사실 중 공갈 및 상해 범행은 인정하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 피해자 B은 제3 원심의 범죄에 관하여 수사가 진행될 당시인 2019. 9.경 피고인과 제3 원심 판시 범죄사실에 관하여 합의하여 수사기관에 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표명한 바 있다. 그런데 이는 비록 앞서 본 바와 같이 피해자 B이 피고인으로부터 지속적인 폭행·협박을 받던 기간 중에 표명된 것인바, 이러한 사정까지 두루 고려하여 양형자료로 삼기로 한다.

그 밖에 피고인의 연령, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보의 등록 및 제출의무

판시 각 강간죄, 유사강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인에 대한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.

부착명령청구에 대한 판단

1. 부착명령 청구의 요지

피고인이 강간미수죄 등으로 징역형의 집행유예를 선고받은 범죄전력이 있고, 이 사건 피해자 AE(가명)2)에 대한 강간 등 사건으로 구속되어 재판을 받던 중 구속 기간 만료로 인하여 구속취소되어 석방되자 또다시 피해자 B에 대한 강간 등 범행을 저지른 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 성범죄 재범위험성 '높음', 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성 '중간'으로 재범위험성이 상당한 수준인 점 등을 종합하면, 피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 사람으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.

2. 판단

가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010․ 12․ 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 또한 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 위칙추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 하기 위해서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다.

나. 각 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을 받도록 명하는 외에 위치추적 전자장치의 부착까지 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다.

① 피고인의 이 사건 각 강간 범행은 모두 교제 중인 여자친구를 대상으로 저지른 것이고 강간미수죄의 범죄전력 또한 친분이 있던 피해자를 상대로 한 것이어서, 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력 범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다.

② 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 재범위험성이 13점으로 '높음' 수준에서 가장 낮은 점수에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)평가 결과 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 '중간' 수준으로 평가되었으며, 위 각 재범위험성 평가 척도 결과 및 기타 재범 위험 요인들을 고려할 때 피고인에 대한 종합적인 재범위험성은 '상~중' 수준으로 평가되었다.

③ 피고인에게 상당 기간의 실형 선고와 함께 형 집행 종료 후의 보호관찰명령, 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록, 신상정보 공개명령 및 고지명령, 아동·청소년 관련기관등에 대한 취업제한 등을 명하는 것만으로도 피고인의 재범을 방지하고 왜곡된 성적 충동과 그릇된 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.