전주지방법원 2018.11.16.선고 2018노45 판결

가. 지방공무원법, 지방공무원 임용령, 교육감 소속 지방공무원 평정규칙의 규정에 의하면, 교육감 민선제도와 직업공무원제도의 조화를 꾀하고, 근무성적평정이 공정하고 타당하게 이루어질 수 있도록 평정대상공무원의 직속상관들로 하여금 평정과 확인을 담당하도록 정하고 있으며, 독립적인 기구인 근무성적평정위원회에서 평정대상 공무원

의 순위와 평정점을 심사·결정하도록 하여, 임용권자, 평정자, 확인자의 승진임용에 관한 권한을 명확히 분리해 놓고 있다.

나. 그럼에도 불구하고 임용권자인 피고인이 근무성적평정이 이루어지기 전에 관련 법령이 정한 절차와 기준에 위반하여 인사담당자들에게 특정 공무원에 대한 근무성적평정 순위를 상향 조정하도록 지시하거나 확인자인 부교육감의 의견과 다르게 근무성적평정을 하도록 지시한 것은, 그 자체로 인사담당자들로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이다. 피고인의 의사가 반영된 승진후보자 명부(안)와 달리 근무성적평정 순위, 근무성적평정점, 승진후보자 명부 순위가 결정된 적이 없다는 사실을 고려하면, 인사담당자들이 오래된 관행에 따라 피고인의 의사를 반영해왔고 그 과정에서 피고인에게 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 인사담당자들이 법령상 의무 없는 일을 하지 않았다고 볼 수 없다.

다. 이와 같은 피고인의 행위는 임용권자의 인사 전횡을 방지하고 근무성적평정에 대한 공정성과 투명성을 보장하고자 하는 관련 법령의 취지를 심각하게 훼손한 것으로 형법상 직권남용권리행사방해죄에 해당하고, 지방공무원법 제42조의 '임용에 관하여 고의로 부당한 영향을 미치는 행위'에 해당한다.

라. 따라서 이 사건 공소사실 전부를 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

2. 공소사실의 요지

가. 피고인의 지위

피고인은 2010. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지 B도 초대 직선제 교육감으로 재직하였고, 2014. 7. 1.부터 B도 제2대 직선제 교육감으로 재직하고 있다.

나. 범죄사실

(1) 직권남용권리행사방해

(가) 관련 법령의 규정지방공무원법, 지방공무원 임용령, 교육감 소속 지방공무원 평정규칙의 각 규정에 따르면 ① 근무성적 평정자(이하 '평정자'라 한다) 및 근무성적 평정확인자(이하 '확인자 ' 라 한다)는 평정대상 공무원에 대해 각 평정기간의 근무실적(50%), 직무수행능력(50%)을 객관적으로 평가하여 근무성적을 평정하고 그 평정결과를 종합하여 평정단위별 서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회(위원장: 부교육감)에 제출하고(이하 '근무성정평정'을 '근평'이라 한다), ② 근평위원회는 위 평정단위별 서열명부를 기초로 하여 근무성적 평정표에 평정대상 공무원의 근평 순위와 근평점을 심사·결정하도록 되어 있다. 또한 지방공무원의 승진자 결정 절차는 ③ 위와 같이 근평위원회에서 평정대상공무원의 근평 순위와 근평점을 심사·결정하여 임용권자(교육감)에게 통보하면, ④ 임용권자는 근평위원회에서 결정한 최근 몇 년간(5급의 경우 3년)의 근평점과 경력점수 등을 합산하여 그 합산된 점수 순서대로 순위를 정하여 승진후보자 명부를 작성하고, ⑤ 5급 지방공무원을 승진임용할 때에는 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람 순으로 임용하고자 하는 결원 수에 대하여 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 임용하되, 임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인사위원회의 사전심사 결과에 따르도록 되어 있다.

그리고 임용권자는 평정자의 직근 상급 · 상위 감독자가 없는 경우에는 확인자를 지정하지 아니할 수 있으나 임용권자는 확인자가 될 수 없도록 되어 있는 등 임용권자와 평정자, 확인자, 근평위원회 및 인사위원회의 역할을 분리하여 임용권자가 근평에 개입하여서는 아니 될 뿐만 아니라, 근평위원회의 심사 · 결정이나 인사위원회의 승진심의를 방해하거나 이에 부당하게 영향을 미쳐서는 아니 된다.

(나) 2013년 상반기 근평 조작

피고인은 2013년 7월경 C에 있는 B도교육청 교육감 사무실에서 총무과장 D 등 인사담당자들로부터 2013년도 상반기 근평 추진 보고와 함께 2014. 1. 1. 기준 5급 지방교육행정사무관의 4급 승진가능인원이 2명이라는 보고를 받고, 5급 E를 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 2013. 7. 31.자 승진후보자 명부(안)를 작성하도록 하고, 위 순위에 맞도록 2013년 상반기 근평 순위와 근평점을 정하고 근평(안)을 작성하여 근평위원회 위원들의 심사 · 결정 서명을 받도록 지시하였다. 이에 따라 총무과장 D 등 인사담당자들은 피고인의 지시대로 5급 E를 4급 승진가능인원에 해당하는 상위 순위의 승진대상자로 분류하여 '2013년 6월말 일반직 5급이하 승진후보자명부 자료'를 작성하면서 그 승진후보자 순위에 맞춰 2013년 상반기 근평 순위와 근평점을 정한 다음 행정국장, 부교육감, 교육감까지 보고를 한 후, 이를 토대로 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회를 거쳐 위원들의 심사 · 결정 서명을 받았다.

그 결과 직전 근평 기간의 경우 E보다 승진후보자 및 근평 순위가 높았던 F, G, H은 2013. 1. 31. 기준 승진후보자 명부 상 순위는 각각 2위, 3위, 4위였으나 2013. 7. 31.자 승진후보자 명부 상 순위는 3위, 4위, 5위가 되었고, 2012년 하반기 근평 순위는 평정대상 총 64명 중 24위, 14위, 7위였으나 2013년 상반기 근평 순위는 평정대상 총73명 중 70위, 73위, 71위로 조정되었으며, 이에 반해 E는 2013. 1. 31. 기준 승진후보자 명부 상 순위는 5위였으나 2013. 7. 31.자 승진후보자 명부 상 순위는 2위가 되었고, 2012년 하반기 근평 순위는 46위였으나 2013년 상반기 근평 순위는 1위로 조정되었으며, 결국 2014. 1. 1. F, G, H은 4급 승진에서 탈락하고 E는 4급으로 승진하였다. 피고인은 이와 같이 총무과장 D 등 인사담당자들로 하여금 관련 법령에서 규정하고 있는 적법한 근평 절차를 거치지 아니하고 5급에서 4급으로의 승진후보자 순위를 먼저 정한 다음 피고인이 정한 순위대로 승진후보자 명부를 작성하게 하고, 관련 법령에 따라 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감 및 근평위원회에서 평정하여야 할 평정 대상공무원들의 근평 순위와 근평점을 피고인이 정한 승진후보자 순위에 맞춰 정하게 하였다.

이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 총무과장 D 등 인사담당자들로 하여 금 의무 없는 일을 하도록 하였다.

(다) 2014년 상반기 근평 조작

피고인은 2014년 7월경 위 교육감 사무실에서 총무과장 D 등 인사담당자들로부터 2014년도 상반기 근평 추진 보고와 함께 2015. 1. 1. 기준 5급 지방시설사무관의 4급 승진가능인원이 1명이라는 보고를 받았다.

한편, 인사담당자들은 최초 2014. 7. 31.자 승진후보자 명부(안)를 작성함에 있어 5급 지방시설사무관의 승진후보자 및 근핑 순위에 대해 각각 I을 1위, J을 2위로 하여 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감에게 보고를 하였으나, 부교육감으로부터 J의 근평 순위가 3회 연속 1위였고 근무성적도 탁월하므로 2014년도 상반기 근평 과정에서도 J의 근평 순위를 1위로 하라는 지시를 받았고, 피고인에게도 위와 같은 부교육감의 지시사항을 보고하였다. 당시 인사담당자들은 5급 지방시설사무관의 승진후보자 순위가 그 전부터 계속 I이 1위, J이 2위였는데 2014년도 상반기 근평 과정에서 J의 근평 순위를 1위로 평정할 경우 승진후보자 순위가 J이 1위, I이 2위로 갑자기 변경되는 것에 대해 부담을 가졌고, 부교육감은 순수하게 2014년도 상반기 근무성적을 기준으로 근평 순위를 정해야 하고 이에 따르면 J의 근평 순위를 1위로 하는 것이 타당하다는 입장이었다.

피고인은 위와 같이 총무과장 등 인사담당자들로부터 부교육감의 입장을 보고받았음에도, 부교육감의 의견을 무시하고 I을 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 2014. 7. 31.자 승진후보자 명부(안)를 작성하도록 하고, 위 순위에 맞도록 2014년 상반기 근평 순위와 근평점을 정하고 근평(안)을 작성하여 근평위원회 위원들의 심사 결정 서명을 받도록 지시하였다.

이에 따라 총무과장 D 등 인사담당자들은 피고인의 지시대로 5급 I을 4급 승진가 능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 '2014년 6월말 일반직 5급이하 승진후보자명부 자료'를 작성하면서 그 승진후보자 순위에 맞춰 2014년 상반기 근평 순위와 근평점을 정한 다음 다시 행정국장, 부교육감, 교육감까지 보고를 한 후, 이를 토대로 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회를 거쳐 위원들의 심사·결정 서명을 받았다.

그 결과 J은 2011년 하반기부터 2013년 하반기까지 승진후보자 순위는 계속 2위인 반면, 2012년 하반기부터 2013년 하반기까지 3회 연속 근평 순위가 1위였으나 2014년 상반기 근평 순위가 2위로 조정되어 결국 4급 승진에서 탈락하였고, I은 2011년 하반기부터 2013년 하반기까지 승진후보자 순위는 계속 1위인 반면, 2012년 하반기부터 2013년 하반기까지 3회 연속 근평 순위가 2위였으나 2014년 상반기 근평 순위가 1위로 조정되어 결국 4급으로 승진하였다.

피고인은 이와 같이 총무과장 D 등 인사담당자들로 하여금 관련 법령에서 규정하고 있는 적법한 근평 절차를 거치지 아니하고 5급에서 4급으로의 승진후보자 순위를 먼저 정한 다음 피고인이 정한 순위대로 승진후보자 명부를 작성하게 하고, 관련 법령에 따라 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감 및 근평위원회에서 평정하여야 할 평정 대상공무원들의 근평 순위와 근평점을 피고인이 정한 승진후보자 순위에 맞춰 정하게 하였다.

이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 총무과장 D 등 인사담당자들로 하여 금 의무 없는 일을 하도록 하였다.

(라) 2015년 상반기 근평 조작

피고인은 2015년 7월경 위 교육감 사무실에서 총무과장 K 등 인사담당자들로부터 2015년도 상반기 근평 추진 보고와 함께 2016. 1. 1. 기준 5급 지방교육행정사무관의 4급 승진가능인원이 9명이라는 보고를 받았다.

한편, 인사담당자들은 최초 2015. 7. 31.자 승진후보자 명부(안)를 작성함에 있어 5급 지방교육행정사무관의 승진후보자 및 근평 순위에 대해 L을 각각 9위, 2위로 하여 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감에게 보고를 하였으나, 부교육감으로부터 L의 근무성적이 저조하고 업무처리가 미숙하여 많은 민원을 야기한 적이 있으므로 2015년도 상반기 근평 과정에서도 L의 근평 순위를 낮추라는 지시를 받았고, 피고인에게도 위와 같은 부교육감의 지시사항을 보고하였다. 당시 인사담당자들은 5급 지방교육행정사무관의 승진후보자 순위가 직전에는 L이 13위, M이 4위였고, 4급 승진자를 제외하고 기존 서열을 유지할 경우 2015. 7. 31. 기준 4급 승진후보자 순위는 L이 10위, M이 9위로 결정되는 게 맞으나 M은 2016년 하반기에 정년퇴직할 예정이었으므로 4급으로 승진시키는 게 큰 의미가 없었고, L을 배제한 채 L보다 기존 시열이 낮았던 자를 승진대상자로 분류하는 것도 부담스러워 L을 상위순위의 승진대상자로 분류하고자 하였고, 부교육감은 순수하게 2015년도 상반기 근무성적을 기준으로 근평 순위를 정해야 하고 이에 따르면 L의 근무성적이 미흡하여 상위순위의 승진대상자로 분류하는 게 적절하지 않다는 입장이었다.

피고인은 위와 같이 총무과장 K 등 인사담당자들로부터 부교육감의 입장을 보고 받았음에도, 부교육감의 의견을 무시하고 L을 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 2015. 7. 31.자 승진후보자 명부(안)를 작성하도록 하고, 위 순위에 맞도록 2015년 상반기 근평 순위와 근평점을 정하고 근평(안)을 작성하여 근평위원회 위원들의 심사 · 결정 서명을 받도록 지시하였다.

이에 따라 총무과장 K 등 인사담당자들은 피고인의 지시대로 5급 L을 4급 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 '2015년 7월말 일반직 5급이하 승진후보자명부 자료(안)'를 작성하면서 그 승진후보자 순위에 맞춰 2015년 상반기 근평 순위와 근평점을 정한 다음 다시 행정국장, 부교육감, 교육감까지 보고를 한 후, 이를 토대로 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회를 거쳐 위원들의 심사·결정 서명을 받았다.

그 결과 M, L의 경우, 2012년 하반기 근평 순위는 평정대상 총 64명 중 각각 2 위, 36위, 2013년 상반기 근평 순위는 평정대상 총 73명 중 각각 26위, 63위, 2013년 하반기 근평 순위는 평정대상 총 72명 중 30위, 3위, 2014년 상반기 근평 순위는 평정대상 총 79명 중 각각 14위, 57위, 2014년 하반기 근평 순위는 평정 대상 총 77명 중 각각 47위, 21위였으나, 2015년 상반기 근평 순위는 평정대상 총 84명 중 각각 75위, 2위로 조정되어, 결국 M은 4급 승진에서 탈락하고 L이 승진하였다.

피고인은 이와 같이 총무과장 K 등 인사담당자들로 하여금 관련 법령에서 규정하고 있는 적법한 근평 절차를 거치지 아니하고 5급에서 4급으로의 승진후보자 순위를 먼저 정한 다음 피고인이 정한 순위대로 승진후보자 명부를 작성하게 하고, 관련 법령에 따라 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감 및 근평위원회에서 평정하여야 할 평정대상공무원들의 근평 순위와 근평점을 피고인이 정한 승진후보자 순위에 맞춰 정하게 하였다.

이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 총무과장 K 등 인사담당자들로 하여 금 의무 없는 일을 하도록 하였다.

(마) 2015년 하반기 근평 조작

피고인은 2016년 1월경 위 교육감 사무실에서 총무과장 K 등 인사담당자들로부터 2015년도 하반기 근평 추진 보고와 함께 2016. 1. 31.자 승진후보자 명부(안)를 보고받는 과정에서, 교육감 비서실장인 N의 승진후보자 순위를 상향하도록 하고, 위 순위에 맞도록 2015년 하반기 근평 순위와 근평점을 정하고 근평(안)을 작성하여 근평위원회 위원들의 심사 · 결정을 받도록 지시하였다.

이에 따라 총무과장 K 등 인사담당자들은 피고인의 지시대로 위 N의 승진후보자 순위를 최초 안보다 상향하여 '2016년 1월말 일반직 5급이하 승진후보자명부 자료(안)'를 작성하면서 그 승진후보자 순위에 맞춰 2015년 하반기 근평 순위와 근평점을 정한 다음 다시 행정국장, 부교육감, 교육감까지 보고를 한 후, 이를 토대로 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회를 거쳐 위원들의 심사·결정 서명을 받았다.

그 결과 5급 임용일로부터 승진소요 최저연수인 만 4년을 경과함으로써 최초로 4급 승진후보자 명부 등재대상자였던 위 N는 2016. 1. 31. 기준 승진후보자 명부 상 순위가 19위, 2015년 하반기 근평 순위가 평정대상 총 81명 중 65위로 조정되었다. 피고인은 이와 같이 총무과장 K 등 인사담당자들로 하여금 관련 법령에서 규정하고 있는 적법한 근평 절차를 거치지 아니하고 5급에서 4급으로의 승진후보자 순위를 먼저 정한 다음 피고인이 정한 순위대로 승진후보자 명부를 작성하게 하고, 관련 법령에 따라 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감 및 근평위원회에서 평정하여야 할 평정 대상공무원들의 근평 순위와 근평점을 피고인이 정한 승진후보자 순위에 맞춰 정하게 하였다.

이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 총무과장 K 등 인사담당자들로 하여 금 의무 없는 일을 하도록 하였다.

(2) 지방공무원법 위반

누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 위 나의 (1). (나), (다), (라) 각 항 기재와 같은 행위를 함으로써 B도교육청 지방공무원들의 승진임용 등에 관하여 부당한 영향을 주는 행위를 하였다.

3. 원심의 판단

가. 직권남용권리행사방해죄

원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 E와 N의 승진후보자 순위와 근평 순위를 상향하도록 하고 I, L의 근평에 관여한 행위는 관련 법령이 정한 임용권자의 권한 범위를 넘어선 것이기는 하나, 피고인의 행위로 인하여 인사담당자들이 법률상 의무 없는 일을 하였다거나, 그 행위와 위 공무원들의 승진후보자 순위, 근평 순위가 변경된 것 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 전부 무죄로 판단하였다.

(1) 인사담당자들이 피고인의 의견을 반영하여 승진후보자 명부(안)를 작성하고 그 안이 확정되면 그에 맞추어 본청 소속 평정 대상사무관에 대한 근무성적평정서와 평장 단위별 서열명부를 작성한 행위는, 평정자인 행정국장과 확인자인 부교육감의 평정업무를 보조하는 사실행위로서 행정국장과 부교육감의 지시 및 용인에 따른 것으로 볼 수 있다. 승진후보자 명부(안)가 확정된 후에 본청 평정대상사무관에 대한 개인별 근무성정평정서와 평장단위별 서열명부를 작성하였다고 하더라도, 승진후보자 명부(안)가 관련 법령이 정한 정식의 승진후보자 명부는 아니므로, 그 자체로 관련 법령에 정한 기준과 절차를 위반한 것으로 볼 수 없다. 근무성적평정서와 평장단위별 서열명부의 작성 권한은 행정국장과 부교육감에게 전속하는 것이고, 인사담당자들에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 증거가 없으므로, 행정국장 0, 부교육감 P의 의사에 따라 근평서류들이 작성된 이상 이는 와P의 직무집행으로 귀결될 뿐이라고 할 것이다.

(2) 근평(안)을 작성하여 근평위원회에 보고하는 것은 근평위원회의 간사인 인사담 당사무관을 위시한 인사담당자들의 의무라고 볼 수 있고, 인사담당자들도 그 필요성을 인식하고서 확정된 승진후보자 명부(안)에 맞추어 근평(안)을 작성하였으며, 부교육감이나 행정국장의 의사에 반하여 근평점 심사 · 결정 과정이 진행되지는 않았다. 또한 근평위원회에서는 근평(안)과 달리 근평점을 결정할 수 있었으므로, 피고인의 행위와 승진후보자 명부(안)에 맞추어 근평점 심사 · 결정이 이루어진 것 사이에 상당인과관계가 있다고 보기도 어렵다.

(3) 피고인은 인사담당자들이 작성하여 행정국장과 부교육감의 검토를 거친 승진후보자 명부(안) 초안을 보고받고 다른 의견을 개진하지 않은 채 그대로 승인한 때에도 임용권자인 피고인의 관여 아래 승진후보자 명부(안)가 작성된 것으로 볼 수 있다. 인사담당자들이 승진후보자 명부(안)에 맞추어 근평 서류를 작성한 것은 동일함에도 불구하고, 피고인이 다른 의견을 개진하여 승진후보자 명부(안) 초안의 수정이 이루어진 경우에만 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다. (4) 2014년 상반기 근평과 관련하여, 인사담당자들은 이 1위, J이 2위로 된 승진후보자 명부(안) 초안을 작성하여 행정국장 0의 승인을 받았으나, 부교육감 P이 반대의견을 제시하여 그 순위를 상호 변경하였다. 피고인은 인사담당자들로부터 인사담당자들 및 행정국장의 의견과 부교육감의 의견이 다르다는 사실을 보고받고 인사담당자들의 의견대로 함이 타당하다는 의견을 제시하였다. 인사담당자들은 당초의 초안을 부교육감에게 다시 보고하였고 부교육감도 이를 수용하였다.

(5) 본청 소속 J에 대한 평정자인 행정국장은 확인자인 부교육감과 협의하여 평정을 하되 독자적으로 평정하는 것이고, 근평점을 결정하는 권한은 근평위원회에 있는 것이지 부교육감에게 근평점을 결정할 독자적인 권한은 없다. 부교육감은 근평위원회에서 다른 의견을 밝히지 않아 부교육감의 평정 권한이 침해된 것으로 볼 수도 없으므로, 이를 전제로 하여 피고인이 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 한 것으로 보기도 어렵다.

(6) 2015년 상반기 근평과 관련하여, 인사담당자들은 L을 9위로 한 승진후보자 명부(안) 초안을 작성하여 행정국장 0의 승인을 받았으나, 부교육감 P은 L은 승진하기에 부적절하다는 의견을 제시하였다. 인사담당자들은 피고인에게 부교육감의 의견을 알리면서 위 초안을 보고하였고 피고인은 이를 그대로 승인하였다.

나. 지방공무원법위반죄

원심은 위 가항에서 본 여러 사정들에 덧붙여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 승진임용이나 그 기초자료가 되는 근평 과정에 부당한 영향력을 행사하였다고 단정하기는 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실 또한 무죄로 판단하였다.

(1) B도교육청의 실제 근평 과정과 관행을 고려하면, 피고인이 승진대상자를 독단적으로 직접 지정하였다고 보기는 어렵다.

(2) 행정국장은 피고인의 의사까지 반영하기 위해 본청 소속 사무관에 대한 근평을 승진후보자 명부(안)가 확정된 이후에 시행하였으나 그 자체로 법령 위반은 아니다.

(3) 승진후보자 명부(안)에 따라 근평(안)이 작성되고 근평위원회에서 그대로 심사· 결정되었다 하더라도, 피고인이 근평위원회의 결정 과정에 개입하였다는 증거는 없다. (4) 근평위원회에서 근평점을 결정하기 이전에 정식의 승진후보자 명부가 작성되었다거나 이미 작성된 근평 서류의 사후적 변개가 있었다는 증거도 없다.

4. 당심의 판단

가. 직권남용권리행사방해죄

(1) 관련 법리

직권남용권리행사방해죄에 있어서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에, 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성 · 상당성 여부, 직권 행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 하며, '의무 없는 일을 하게 한 때'란 '사람'으로 하여 금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하고, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해 당한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조).

한편, 지방공무원법, 지방공무원 임용령, 교육감 소속 지방공무원 평정규칙(이하 '관련 법령'이라 한다)이 지방공무원의 근무성적평정에 관하여 임용권자와 평정자 · 확인자를 분리하고, 그 평정 절차와 방법, 평정결과의 공개와 불복 방법 등을 구체적으로 규정하고 있는 것은 지방공무원의 근무성적평정이 객관적이고 공정하며 타당하게 실시될 수 있도록 하고자 한 데 그 입법목적이 있다고 할 것이므로(위 대법원 2010도11884 판결 참조), 임용권자인 교육감이 관련 법령에서 정해진 절차에 따라 평정자, 확인자, 근평위원회에 의하여 정상적으로 근무성적평정이 이루어지기도 전에 평정 절차에 적극적으로 개입하여 특정 공무원들에 대한 평정 순위와 평정점을 결정·변경·조정하는 것은, 특별한 사정이 없는 한 정당한 권한 이외의 행위를 하는 것이다.

(2) 구체적인 판단

(가) B도교육청의 근평 및 승진임용 절차

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, B도교육청 소속 평정대상공무원에 대한 근평 및 승진임용은 아래와 같은 절차에 따라 이루어진 사실을 인정할 수 있다.

1) B도교육청 총무과의 인사담당자들(총무과장, 인사담당사무관, 실무자)은 매년 6월 말과 12월말에 B도교육청 본청을 제외한 평정단위에서 근무성적평정서, 평정단위별 서열명부를 제출받은 후 총무과장과 인사담당사무관의 주도 아래 협의와 조정을 거쳐 승진후보자 명부(안) 초안을 작성하였다.

2) 총무과장 내지 인사담당사무관은 승진후보자 명부(안) 초안을 행정국장, 부교육감, 교육감에게 순차로 보고하는 과정에서 제시된 의견을 반영하여 내용을 수정한 후 승진후보자 명부(안)를 확정하였고, 인사담당자들은 이와 동시에 승진후보자 명부 (안)에 맞추어 본청 소속 평정 대상 공무원에 대한 서열명부 및 근평(안)을 작성하였다. 3) 인사담당사무관은 근평위원회 간사로서 승진후보자 명부(안)와 근평(안)을 근평위원회에 제출하였고, 근평위원회 위원들은 형식적으로 근평(안)을 확인하고 그 내용대로 의결하는 방식으로 근평 순위와 근평점을 심사 · 결정하였다.

4) 근평위원회는 근평점을 결정한 후 근무성적평정서와 근무성적평정표를 임용권자인 피고인에게 제출하고, 피고인은 이를 토대로 총 3년 동안(6회)의 근평점 및 경력평점 등을 합산하여 승진후보자 명부를 작성하는데, 결국 승진후보자 명부(안)의 내용대로 승진후보자 명부가 작성되었다.

5) 임용권자인 피고인은 관행에 따라 승진후보자 명부 순위가 높은 순서대로 4급 서기관 승진임용을 하였다.

(나) 직권의 남용

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 관련 법령에 따라 정상적인 근평이 이루어지기 전에 근평 절차에 적극적으로 개입하여 자신의 주관적인 판단에 따라

특정 공무원을 서기관 승진자로 내정한 후 인사담당자들에게 이에 맞춰 근평 순위와 근평점을 조정하도록 하거나, 자신의 측근의 근평 순위와 근평점을 상향 변경하도록 구체적으로 지시함으로써, 관련 법령이 정한 임용권자의 권한의 범위를 넘어서 직권을 남용하였다고 볼 것이다.

1) 관련 법령과 그 취지에도 불구하고, 피고인은 2013년 상반기 근평과 관련하여 정상적인 근평이 이루어지기 전에 인사담당자들에게 E를 특정하여 승진후보자 순위를 상향하라는 취지로 지시하였다. E은 2010년경 인사담당업무를 총괄하면서 피고인의 지시에 따라 관련 법령을 위반하여 과장급 공무원직급에 결원이 없음에도 AD을 기획혁 신담당관으로 임용 · 발령한 사실 등으로 징계를 받은 사람이다. 인사담당자들은 피고인의 지시에 따라 E의 승진후보자 명부 순위를 승진이 가능한 2위로 상향시키기 위해 E의 근평 순위를 1위로 높이고, 승진후보자 명부 순위가 2, 3, 4위였던 F, G, H의 근평 순위를 의도적으로 현저히 낮추었다. E의 승진후보자 명부 순위를 높이다보니 부득이하게 F, G, H의 근평 순위를 최하위로 낮췄을 뿐 그들의 근무실적이 최하위에 근접할 정도로 저조하지 않았고, 당시 E의 근평 순위를 1위로 높이지 않았다면 E는 즉시 승진하기는 어려웠을 것으로 보인다.

2) 인사담당자들과 행정국장 이는 2014년 상반기 근평과 관련하여 의 순위를 1위로 하는 승진후보자 명부(안)와 근평(안)을 작성 · 보고하였으나, 확인자 겸 근평위원회 위원장인 부교육감 P은 J의 순위를 1위로 하자는 의견을 제시하였다. 인사담당사무관은 피고인에게 1의 순위를 1위로 하는 의견과 J를 1위로 하는 의견을 보고하였다. 피고인은 정상적인 근평이 이루어지기 이전임에도 자신의 주관적인 판단에 따라 인사담당 사무관에게 1의 순위를 1위로 하라는 취지로 지시하였고, 근평 위원회에서 그 지시대로 근평 순위와 근평점 결정이 이루어짐으로써 결국 J은 서기관 승진에서 탈락하였다.

3) 인사담당자들과 행정국장 이는 2015년 상반기 근평과 관련하여 M이 아닌 L을 승진가능인원에 해당하는 9위로 하여 승진후보자 명부(안), 근평(안)을 작성 · 보고하였으나, 부교육감 P은 인사담당자들에게 L의 업무능력을 지적하면서 승진자로 부적합하다는 의견을 제시하였다. 인사담당사무관은 피고인에게 L의 순위를 9위로 하는 의견과 이에 반대하는 의견을 보고하였다. 피고인은 정상적인 근평이 이루어지기 전에 자신의 주관적인 판단에 따라 인사담당사무관에게 L의 순위를 9위로 하라는 취지로 지시하였고, 근평위원회에서 그 지시에 맞춰 근평 순위와 근평점 결정이 이루어짐으로써 결국 M은 서기관 승진에서 탈락하였다.

4) 피고인은 2015년 하반기 근평과 관련하여 인사담당자들에게 정상적인 근평이 이루어지기 전임에도 연필로 승진후보자 명부(안) 초안에 자신의 측근인 교육감 비서 실장 N을 표시하면서 승진후보자 명부 순위를 상향시키도록 지시하였고, 인사담당사무관 R은 피고인의 지시에 따라 N의 승진후보자 명부(안) 순위를 3단계 상향시키고자 N의 2015년도 하반기 평정 순위를 높이면서 불가피하게 본인의 근평 순위를 낮추게 되었다.

5) 인사의 안정성, 승진후보자 명부 순위에 부합하게 승진이 이루어질 것이라는 공무원들의 기대, 근평위원회에서 수많은 평정대상 공무원들에 대한 상대평정을 할 수 없는 현실적인 한계 등을 고려하면, 인사담당자들이 사전에 본청 평정자, 확인자, 근평위원회 위원들의 참고자료로서 업무 편의상 승진후보자 명부(안), 근평(안)을 작성해야 할 필요성이 있을 수는 있다. 그러나 인사담당자들이 미리 평정자, 확인자, 근평위원회 위원들의 의견을 듣고 승진후보자 명부(안), 근평(안)을 작성하는 것은 별론으로 하고, 임용권자인 피고인이 그 과정에 적극적으로 개입하여 특정 공무원을 승진자로 내정하고 인사담당자들에게 이에 맞춰 근평 순위와 근평점을 조정하도록 하거나, 특정 공무원의 근평 순위와 근평점을 변경하도록 구체적으로 지시하는 행위는 관련 법령에 정면으로 반하는 것으로서 그 정당성 및 상당성이 인정되지 않는다. 오히려 피고인의 적극적인 개입으로 인하여 평정과 승진임용의 권한이 임용권자 1인에게 집중됨으로써 관련 법령에서 보호하고자 하는 근평의 객관성, 공정성, 타당성이 현저히 저해되었다고 볼 것이다.

6) 한편, 피고인이 순위변경을 지시하지 않았더라도 승진임용 범위 이내에 승진 후보자 순위가 있었던 E, I, L를 서기관으로 승진임용할 수 있었다는 사정은, 피고인이 특정 공무원들에 대한 평정에 적극적으로 개입한 것이 직권남용에 해당한다고 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 공무원들은 공개된 승진후보자 명부 순위에 따라 승진임용이 이루어질 것이라는 기대를 가지고 있었고, B도교육청은 피고인이 교육감으로 재직하기 이전부터 인사의 안정성과 공무원들의 승진기대를 고려하여 승진후보자 명부 순위가 높은 순서에 따라 승진자를 결정해왔다. 피고인도 교육감으로 취임한 후 계속 관행에 따라 승진후보자 순위가 높은 순서대로 승진자를 결정해왔다. 따라서 피고인이 종전의 관행을 유지하여 조직의 안정성을 훼손하지 않으면서 자신의 뜻에 맞게 E, I, L를 승진임용하기 위해서는 승진후보자 순위가 최종 결정되기 전에 인사담당자들로 하여금 그들과 그 경쟁자들의 근평 순위와 근평점을 변경 · 조정하도록 구체적으로 지시하는 것이 불가피하였던 것으로 보인다.

7) 교육감 소속 지방공무원 평정규칙 제9조 제2항에는 '임용권자는 근무성적의 평정자 및 확인자가 제1항에 따른 평정단위별 서열 명부를 작성하기 전에 소속 공무원

의 평가 의견을 들어 참고하게 할 수 있다.'고 규정하고 있다. 그 취지는 평정단위별 서열 결정의 객관성을 제고하기 위하여 임용권자가 평정자와 확인자로 하여금 소속공무원들의 집단평가의견을 들어 이를 참고하도록 하기 위함일 뿐이지, 임용권자가 특정공무원에 대한 평정에 개입할 수 있는 가능성을 열어둔 것으로 해석할 수 없다.1) 8) 교육감 소속 지방공무원 평정규칙 제10조 제2항은 '승진후보자 명부 작성권자 (임용권자)는 제1항에 따라 제출된 평정점 결정 결과가 매우 부당하다고 인정될 때에 근평위원회에 재결정을 요구할 수 있다.'고 규정하고 있다. 그 의미는 특정 평정단위 소속 평정대상자가 상위 순위를 독식하는 등 평정단위별로 형평성을 확보할 수 없는 경우와 같이 근평위원회의 평정점 결정결과가 '매우' 부당한 경우에 한하여 재결정을 요구할 수 있다는 것일 뿐이지, 특정 공무원에 대한 평정결과가 임용권자의 구체적인 의견과 일치하지 않는다고 하여 재결정을 요구할 수 있다고 해석할 수 없다. 피고인이 위 조항을 근거로 특정 공무원에 대한 평정 순위와 평정점을 변경 · 조정할 수 없다. (다) 인사담당자들의 권한과 역할

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단과 같이 인사담당자들이 단순히 평정자와 확인자를 보조하는 사실행위만을 수행하는 것으로 볼 수 없고, 여러 단계에 걸쳐서 이루어지는 근평 과정에서 관련 법령에서 규정한 직무집행의 기준과 절차에 따라 수행해야 하는 고유한 권한과 역할이 있다고 봄이 타당하다.

1) 앞에서 본 바와 같이, 관련 법령에서는 평정자 및 확인자는 평정대상 공무원의 근무실적, 직무수행능력을 객관적으로 평가하여 근무성적을 평정하고, 그 평정결과를 종합하여 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회에 제출하며, 근평위원회는 위 평정단위별 서열명부를 기초로 하여 근무성적 평정표에 평정대상공무원의 근평 순위와 근평점을 심사·결정하도록 되어 있다.

2) 위와 같은 구체적인 절차에서 인사담당자들은 직전 승진후보자 명부 순위, 총 3년 동안의 근평 순위와 근평점, 최초 임용일, 현직급 임용일, 업무 및 근무지 특성 등 여러 요소들을 반영하여 승진후보자 명부(안)와 근평(안)을 작성하여 근평위원회 위원들에게 평정자료로서 제공한다.

3) 인사담당자들은 총무과장, 인사담당사무관의 주도 아래 행정과장, 부교육감의 의사를 확인하고 반복된 검토·협의 과정을 거쳐서 승진후보자 명부(안)와 근평(안)을 작성하며, 최종적으로 승진후보자 명부(안)가 확정되면 인사주무관, 인사담당사무관을 비롯한 인사담당자들 전원의 순차적인 결재가 이루어진다.

4) 근평위원회 간사는 인사담당사무관이고 총무과장은 근평위원회 위원으로 참석하며, 인사담당자들이 작성하여 확정된 근평(안)과 다르게 근평위원회의 근평점 심사 · 결정이 이루어진 경우는 없었던 것으로 보인다.

(라) 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 하였는지 여부

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 관련 법령에 반하여 근평에 적극적으로 개입하여 특정 공무원을 승진자로 내정하고 인사담당자들로 하여금 그에 맞춰 근평 순위와 근평점을 조정하게 하거나 특정 공무원에 대한 근평 순위와 근평점을 상향 변경하도록 구체적으로 지시하였고, 그에 따라 인사담당자들로 하여금 관련 법령에 정한 기준과 절차에 위반하여 피고인의 뜻대로 특정 공무원들에 대한 근평이 실제로 이루어지도록 업무를 수행하게 하여, 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 봄이 상당하다.

1) 지방공무원법 제48조는 '모든 공무원은 법규를 준수하며 성실히 그 직무를 수행하여야 한다.'고 규정하고 있다. 같은 법 제49조는 '공무원은 직무를 수행할 때 소속 상사의 직무상 명령에 복종하여야 한다.'고 규정하고 있으나, 공무원이 상관의 위법한 명령에 복종할 의무는 없다고 할 것이다. 또한, 앞서 본 바와 같이 관련 법령에 의하면 임용권자와 평정자, 확인자, 근평위원회의 역할은 뚜렷이 구별되어 있고, 특정 공무원에 대한 근평은 평정자 및 확인자를 거쳐 근평위원회에서 심사 · 결정되어야 하지, 임용권자인 교육감이 특정 공무원에 대한 근평에 적극적으로 개입하여 이를 결정하는 것은 위 관련 법령에 명백히 반하는 것이며, 인사담당자들 또한 이와 같은 관련 법령을 준수하여야 할 의무가 있다.

2) B도교육청의 근평 절차는 피고인이 인사담당자들로부터 승진후보자 명부(안), 근평(안)을 수동적으로 보고받고 승인하여 그 내용대로 근평 순위와 근평점이 결정되는 방식으로 이루어졌는바, 그 자체만으로 피고인이 적극적으로 평정절차에 개입하여 특정 공무원에 대한 평정 순위를 조정하였다고 보기 어렵다. 그러나 그 과정에서 임용권자인 피고인이 단지 그 내용을 수동적으로 보고받고 확인하는 것에 그치지 않고 여기서 더 나아가 근평 절차에 적극적으로 개입하여 특정 공무원을 승진자로 내정하고 인사담당자들에게 그에 맞춰 근평 순위와 근평점을 조정하게 하거나 자신의 측근의 근평 순위와 근평점을 상향 변경하도록 구체적으로 지시한 것은, 인사담당자들로 하여금 관련 법령에 정해진 절차에 정면으로 반하는 위법한 직무수행을 지시한 것으로서 그 자체로 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것으로 봄이 상당하다.

3) 한편, B도교육청에는 교육감의 의견을 반영하여 승진후보자 명부 순위(안)를 확정한 이후 그에 맞추어 근평 순위와 근평점이 결정되는 관행이 있었고, 일부 공무원

들은 그 필요성에 공감하였던 것으로 보이는 점, 인사담당자들과 행정국장 이는 '피고인으로부터 근평에 관하여 직접적인 강요나 지시를 받은 적이 없고, 관행에 따라 피고인의 의견을 반영한 것에 불과하다.'는 취지로 진술한 점, 부교육감 P은 교육감인 피고인의 의견에 반대하지 않고 근평위원회에서 의결에 찬성한 사정이 있기는 하다.

그러나, ① 피고인은 교육감으로서 B도교육청 소속 공무원의 인사와 행정 전반을 관리·감독하는 일반적인 직무권한을 보유하고 있고, 인사담당자들과 행정국장 이는 수사기관과 법정에서 '피고인의 의견과 달리 근평과 승진임용이 이루어진 적은 없었던 것 같다.'는 취지로 진술한 점, ② 특히 2013년 1월경 '승진대상자를 사전에 내정하고 경쟁자를 최하위 등급으로 근평하거나 정해진 순위에 따라 근평하는 등 부당하게 승진시키는 사례에 대한 대책을 강구하고, 인사위원회 위원장의 실질적인 권한행사가 이루어지게 하라.'는 취지의 교육과학기술부 공문이 B도교육청에 접수되어 공람되었고, 2013년 7월경 AE 전 AA교육감이 측근을 승진시키기 위하여 근평을 조작하도록 지시하여 직권남용 혐의로 검찰조사를 받은 사실이 언론에 보도됨에 따라, 인사담당자들을 포함한 B도교육청 관계자들 모두 그 무렵부터는 위와 같은 근평 관행이 관련 법령에 위배된다는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보이는 점, ③ 위 교육과학기술부 공문이 실시된 이후에도 교육감인 피고인은 공소사실 기재와 같이 특정 공무원들에 대한 근평 순위와 근평점을 조정하라고 인사담당자들에게 지시를 하였고, 인사담당자들, 부교육감, 행정국장 등 관계자들은 이를 구체적인 업무지시로 받아들여 이러한 지시를 거스를 수 없었던 것으로 보이며, 그 지시에 따라 실제로 근평점이 조정된 점 등에 비추어 볼 때, 인사담당자들은 피고인의 구체적인 지시 · 명령에 사실상 구속되어 E, I, L, N의 근평 순위와 근평점을 상향하여 승진후보자 명부(안)와 근평(안)을 작성하고 이에 맞추어 근평위원회에서 근평점이 결정될 수 있도록 업무를 추진한 것으로 봄이 타당하다. 4) 근평위원회 위원들은 교육감인 피고인의 의견이 사전에 반영되어 결재가 이루어진 승진후보자 명부(안)와 평정(안)의 내용을 그대로 추인하는 방식으로 근평점 심사• 결정을 해왔던 점, 피고인의 뜻에 따라 특정 공무원에 대한 근평점을 조정하라는 피고인의 지시가 근평위원회가 개최되기 전에 인사담당자들을 통해 부교육감과 행정국장, 총무과장에게 전달된 상황에서, 근평위원회 위원장으로 부교육감, 위원으로 행정국장, 총무과장이 참석하는 근평위원회에서 피고인의 뜻과 달리 근평점이 결정되기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 인사담당자들에게 특정 공무원들의 승진후보자 명부(안)와 평정(안)의 순위를 변경·조정하도록 지시한 행위로 인하여 근평위원회에서 심사 · 결정한 근평점이 변경·조정되었다고 볼 것이고, 원심판단과 같이 피고인의 지시와 근평점이 변경 · 조정된 것 사이에 상당인과관계가 없다고 볼 수 없다.

(마) 직권남용의 고의

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 당시 피고인에게 직권남용의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 1) 피고인은 2013년 1월경 보고를 받는 등으로 '승진대상자를 사전에 내정하고 경쟁자를 최하위 등급으로 근평 하거나 정해진 순위에 따라 근평하는 등 부당하게 승진시키는 사례에 대한 대책을 강구하고, 인사위원회 위원장의 실질적인 권한행사가 이루어지게 하라.'는 취지의 교육과학기술부 공문내용을 알고 있었을 것으로 보인다. 또한, 피고인은 2013년 7월경 AE 전 AA교육감이 측근을 승진시키기 위해 근평을 조작하도록 지시하여 직권남용 혐의로 검찰조사를 받은 사실도 알았을 것으로 보인다.

2) 피고인은 1987년 5월경부터 2010년 6월경까지 AF 대학교 법과대학과 법학전문대학원 교수로 재직하였고, 2010. 7. 1. B도교육청 직선제 교육감으로 당선되어 현재까지 교육감으로 재직 중이다.2) 피고인의 경력을 고려하면 피고인은 적어도 교육감으로 당선되고 약 3년이 지난 2013년 7월경에는 임용권자가 특정 공무원에 대한 근평 순위를 변경·조정하는 것은 관련 법령에 위반된다는 점을 알았을 것으로 보인다.

(바) 소결론

따라서 피고인은 관련 법령을 위반하여 정상적인 근평이 이루어지기 전에 근평 절차에 적극적으로 개입하여 특정 공무원을 승진자로 내정하고 인사담당자들에게 이에 맞춰 근평 순위와 근평점을 조정하도록 하거나 자신의 측근의 근평 순위와 근평점을 상향 변경하도록 구체적으로 지시함으로써, 관련 법령이 정한 임용권자의 권한의 범위를 넘어 직권을 남용하고 인사담당자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

나. 지방공무원법위반죄 위 가항에서 본 여러 사정들에다가, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원심의 판단과 달리 피고인은 근평 과정에 적극적으로 개입하여 특정 공무원을 승진자로 내정하고 인사담당자들에게 이에 맞춰 근평 순위와 근평점을 조정하도록 구체적으로 지시한 것으로 볼 수 있는 점, ② 이와 같은 피고인의 행위는 근평에 대한 공정성과 투명성을 보장하고자 하는 관련 법령의 취지를 명백히 훼손한 행위인 점, ③ 인사담당자들이 피고인의 지시에 따라 특정 공무원들을 승진자로 내정하여 승진후보자 명부(안), 근평(안)을 작성하였고, 그 사실을 근평위원회 위원장인 부교육감과 근평위원회 위원인 행정국장과 총무과장에게 보고한 이상, 근평위원회 위원들이 근평(안)에 대하여 반대의견을 제시하지 않았다는 사정만으로는 피고인이 근평위원회의 결정 과정에 개입하지 않았다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 정상적인 평정이 이루어지기 전에 인사담당자들에게 관련 법령에 반하여 특정 공무원을 승진자로 내정하고 그에 맞춰 평정 순위와 평정점을 결정하도록 지시함으로써 승진임용에 관하여 부당한 영향력을 행사하였다고 봄이 타당하다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 검사의 이 부분 주장 또한 이유 있다.

5. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【 다시 쓰는 판결 이유 】

범죄 사 실위 제2항과 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 당심 증인 Q, P의 각 법정진술

1. 원심 증인 P, Q, D, O, K, R, S, T, U, V, W, Y의 각 법정진술 1. P, Q, D, K, R, T, U, O, S에 대한 각 검찰 진술조서

1. 각 수사보고(감사원 감사 지적사례 및 후속조치 관련 공문 첨부, 전 AA시교육감 직권남용 언론 보도자료 첨부), 언론보도자료 발췌 내역

1. 교육행정 5급 2005-2013년 현직급 임용자 임용연도별 현황, A 교육감 취임 이후 4급 승진자 명단, 일반직 5급 이하 승진후보자 명부 자료, 각 5급 공무원 근무성적평정서(E, Z, H, F, G, N), 각 5급 이하 지방공무원 근무 성적평정 결과통보, 각 근무성적표, 각 근무성적평정점 결정안, 각 근무성적평정점 결정, 각 개인별 근무사항, 각 개인 인사기록 인적사항, 각 개인인사기록 대학원에서의 학위취득, 각 개인 인사기록 임용발령사항, 각 개인 인사기록 포상 징계사항

1. 수사협조요청 회신, 질의 회신

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제123조(직권남용권리행사방해의 점), 구 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률제12235호로 개정되기 전의 것) 제82조, 제42조(2013년 상반기 근평 조작으로 인한 임용에 대한 부당영향행위의 점), 구 지방공무원법(2014. 10. 15. 법률 제12800호로 개정되기 전의 것) 제83조, 제42조(2014년 상반기 근평 조작으로 인한 임용에 대한 부당영향행위의 점), 지방공무원법 제83조, 제42조(2015년 상반기 근평 조작으로 인한 임용에 대한 부당영향행위의 점), 각 벌금형 선택

1. 경합범가중

법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 B도교육청 교육감인 피고인은 임용권자로서 관련 법령에 따라 평정대상 공무원들의 직속상관들과 독립적인 근평위원회에서 공정하고 투명하게 근평 절차가 이루어지도록 지휘·감독하여야 하고 근평에 개입하여서는 아니 될 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관련 법령을 위반하여 피고인을 근거리에서 보좌한 특정 공무원을 승진시키기 위하여 인사담당자들에게 평정 순위를 상향 변경할 것을 지시하거나, 근평위원회를 개최하기도 전에 특정 공무원을 승진자로 내정하고 이에 맞춰 평정 순위와 평정점 결정이 이루어지도록 구체적으로 지시함으로써, 임용권자의 권한을 남용하고 승진임용에 관하여 부당한 영향을 주었다. 이로 인하여 B도교육청의 인사업무의 객관성과 공정성 및 투명성이 훼손되었을 뿐 아니라, 일부 공무원들은 승진에서 탈락하거나 평정 순위가 하락하는 직접적인 피해를 입게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 당심에 이르기까지 임용권자의 정당한 인사권 행사로 보아야 한다고 주장하며 이 사건 범행을 모두 부인하고 죄책을 회피하고 있다. 이와 같은 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 교육감으로 당선된 이후 종전 B도교육청의 인사업무 관행을 그대로 답습하다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 교육감으로 재직한 약 6~7년의 기간 동안에 그 권한을 남용하여 특정 공무원의 근평에 개입한 횟수가 단4회에 불과한 것으로 밝혀진 점, 피고인이 이와 같이 특정 공무원들에 대한 근평에 개입하게 된 동기가 다른 인사비리 사안에서 흔히 볼 수 있는 인사청탁이나 뇌물 등으로 인한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인은 벌금형으로 1회 처벌받은 전력밖에 없는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.