서울고등법원 2017.1.13.선고 2015누69463 판결

이 사건은 민법에 기초하여 비영리사단법인으로 설립허가를 받은 다음, 구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13036호로 개정되기 전의 것, 이하 '자원재활용법'이라 한다) 27조 4항에 기초하여 재활용의무생산자의 의무를 대행하기 위하여 인가를 받아 재활용사업공제조합으로 된 원고가 관할행정청인 피고로부터 받은 자원재활용법 28조의5에 기초한 재활용사업 공제조합인가를 취소하는 처분과 민법 38조에 기초한 비영리사단법인 설립허가의 취소처분에 관하여 피고의 재활용사업공 제조합 인가취소처분과 비영리법인 설립허가취소처분이 자원재활용법 28조의5와 민법 38조에 정해진 취소처분의 요건을 갖추지 못하였고, 그 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용하여 위법하다고 주장하면서 공제조합 인가취소처분과 법인설립허가취소 처분의 취소를 구하는 사안이다. 제1심판결은 피고의 원고에 대한 인가취소처분과 법인설립 허가취소처분은 그 처분사유를 갖추었고, 그렇지 않더라도 철회권 유보 및 중대한 공익적 사유에 의한 취소권에 의하여 처분사유가 인정되며, 재량권을 일탈·남용한 처분에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였다.

[관련법령] 별지(1)와 같다.

나. 전제된 사실관계

【증거】갑1에서 7, 을2, 3, 4, 8, 10, 11, 12, 37, 38과 변론 전체의 취지 (1) 당사자

(가) 원고는 형광등 재활용의무생산자(형광등제조·수입업자)의 재활용의무를 대행함으로써 폐형광등의 회수, 재활용 촉진을 통한 자원의 절약과 환경의 보전에 기여함을 목적으로 하는 비영리사단법인으로서 자원재활용법 27조 1항에 기초한 재활용사업 공제조합(이하 '공제조합'이라 한다)이다. 내 피고는 자원재활용법 28조 1항, 28조의4, 28조의5에 의하여 공제조합의 설립인가와 공제조합에 대한 감독권을 가진 행정청으로서 원고의 주무관청이다.

(2) 원고에 대한 법인설립허가 및 공제조합 설립인가의 제원고는 피고로부터 2000. 9. 26. 민법 32조에 기초한 법인설립허가를 받은 다음, 재활용의무생산자의 의무를 대행하기 위하여 필요한 서류를 피고에게 제출하고 2003. 12. 18. 자원재활용법 27조 4항에 기초한 인가를 받음으로써 공제조합으로 되었다. (3) 피고의 원고에 대한 시정명령 피고는 2014. 3. 6.부터 2014. 10. 21.까지 8회에 걸쳐 원고에 대하여 자원재활용법 28조의4 제1항에 기초하여 별지(2)와 같은 시정조치(이하 개별적으로는 '제①차 시정명령'이라 한다)를 내렸고, 2014. 5. 27.에는 자원재활용법 28조의4 제2항에 기초하여 별지 (2)와 같이 임직원(협회장 및 관련 직원)에 대한 해임을 요청하였다. 그리고 피고는 원고가 시정조치를 이행하지 않으면 자원재활용법 28조의5에 의하여 원고에 대한 공제조합인가를 취소할 수 있다고 여러 차례(제1, 6, 7, 8차 시정명령) 알려주었다. (4) 피고의 법인설립허가취소와 공제조합인가취소 피고는 2014. 12. 30.자로 원고에 대하여 법률위반(비영리법인 설립허가의 경우 민법 38조, 공제조합 설립인가의 경우 자원재활용법 28조의5), 법인설립 허가조건 위반, 공익저해를 이유로 법인설립허가 및 공제조합인가를 모두 취소한다고 서면으로 통보하였고, 그 서면은 그 무렵 원고에게 도달되었다.

2. 이 사건의 쟁점

가. 이유제시의무 위반 등의 행정절차법 위반의 하자가 있는지

나. 공제조합 인가취소처분에 처분사유가 있는지 여부

(1) 원고가 1년간 3회 이상 시정명령을 받았는지

(2) 시정명령의 하자와 인가취소처분 사이의 위법성의 승계 여부

(3) 시정명령이 부존재하거나 무효사유가 있는지

(4) 원고가 시정조치를 이행하였는지

다. 법인설립허가취소처분에 처분사유가 있는지 여부

(1) 민법 38조의 '설립허가의 조건에 위반한 경우에 해당하는지

(2) 민법 38조의 '공익을 해하는 행위를 한 때'에 해당하는지

(3) 철회권 유보나 공익상 필요에 의한 직권취소가 가능한지

라. 공제조합 인가취소처분과 재량권의 일탈·남용 여부

3. 이 법원의 판단

가. 이유제시의무 위반 등의 행정절차법 위반의 하자가 있는지 [피고의 주장]

피고는, 법인설립허가 취소처분과 인가취소처분의 이유와 근거는 그 처분에 이르기까지 여러 차례의 시정명령, 사전통지, 청문절차 등을 통해 원고에게 매우 구체적으로, 제시되어 원고로서는 처분의 근거와 이유를 잘 알 수 있었고 이에 불복하여 행정구제 절차로 나아가는데 아무런 지장이 없었으므로 피고의 처분은 이유제시의무 위반 등의 행정절차법위반의 위법이 없다고 주장한다.

[원고의 반론]

원고는, 피고가 처분의 원인된 사실을 원고에게 알리지 않았고 두 개의 처분 각각에 해당하는 사유를 구분하여 제시하지 않았을 뿐만 아니라 근거법령을 구체적으로 특정하지 않아서 원고로서는 구체적으로 원고의 어떠한 행위가 무슨 이유로 처분사유에 해당한다는 것인지를 알 수 없으므로, 피고의 허가취소처분과 인가취소처분은 모두 처분의 이유제시 의무를 위반하는 등 행정절차법을 위반한 위법이 있다고 다툰다.

[판단]

(1) 증거(갑2에서 7, 갑26, 28, 갑29의 1, 2, 갑30, 31, 32, 을8에서 12, 28, 29, 39)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.가 피고의 원고에 대한 8회의 시정명령 사유와 그 조치사항은 다음과 같다.

며 원고는 피고의 시정명령에 대하여 개별적인 시정조치사항 중 일부는 이행한 결과를 보고하고, 일부는 이행을 위한 계획을 밝혔으며, 나머지에 관하여는 시정조치가 불가능하다거나 문제발생의 책임이 피고 측에 있다는 등의 반박의견을 제시하였다.

(다) 피고는 2014. 11. 19.자로 원고에게 발송한 허가취소 및 인가취소 처분에 관한 사전통지서(청문실시통지서)에 '처분의 원인된 사실'로 원고가 ①) 민법, 「환경부 및 기상청 소관 비영리법인의 설립과 감독에 관한 규칙」, 자원재활용법, 정관 및 각종 규정을 다수 위반하였고 이에 대한 피고의 지도·감독사항을 부적정 이행하여 법인설립 허가조건 및 공제조합 인가조건을 위반하였고, ② 설립목적 달성을 위한 사업 수행능력을 결여하였으며, ③ 공익을 해하는 행위를 하였다는 3가지 사유를 기재하였다. 구체적으로 1 규정 위반에 관하여는 페형광등 회수의무를 지자체에 전가하였고, 폐형광등 수거함 제작 · 구매계약 절차를 준수하지 않았으며, 재활용분담금 및 지원금을 임의로 결정하였고, 시정명령을 3회 이상 받고도 이를 적정하게 시정하지 않았으며, 피고의 협회장 해임요청에 관하여 적정하지 않은 이유로 이사회에서 해임안을 부결시키고 회원들의 임시총회 개최요구에도 회신하지 않았다는 사유를, ② 사업수행능력 결여에 관하여는 협회의 위법한 업무처리로 인해 부과된 재활용부과금 등으로 인하여 재정상태가 크게 악화되었다는 사유를, ③ 공익 저해에 관하여는 위 법규위반과 원고 협회장의 범죄행위 등으로 인한 의무생산자 및 재활용업체의 재산상 피해를 입었고, 주민이 건강 피해를 입었으며, 사회적 갈등이 야기되었다는 등의 사유를 각각 제시하였다.라 원고의 대표자, 사무국장, 지원본부장은 2014. 12. 4. 열린 청문기일에 출석하여 위와 같이 제시된 '처분의 원인된 사실'에 관한 의견을 밝혔다.

(2) 행정절차법 23조 1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있다. 이처럼 법률이 행정처분에 이유의 제시를 요구하고 있는 것은 행정청의 판단의 신중과 합리성을 담보하여 그 자의를 억제함과 동시에 처분의 이유를 상대방에게 알려주어 불복신청에 편의를 주는 취지에서 나온 것이고, 그 이유제시를 갖추지 못한 경우에는 처분 자체의 취소를 면할 수 없으며, 어느 정도로 이유를 제시하여야 하는지는 처분의 성질과 이유의 제시를 명한 개별 법령의 취지와 목적에 비추어 이를 결정하여야 한다. 그러므로 행정처분의 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012두12570 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고는 2014. 11. 19.자 사전통지서(청문실시통지서)에 처분의 근거가 되는 사유에 대하여 매우 구체적으로 특정하고 있고, 원고는 청문기일에 출석하여 그 사유에 대해 의견을 밝혔다. 그리고 원고는 그 통지서를 받기 이전에도 피고로부터 여러 차례 시정명령을 받았으며 2014. 12. 30.자 처분의 원인이 된 사유들은 대부분 시정명령에 의하여 구체적인 시정조치 사유로 반복적으로 지적되었던 내용들이었다. 원고가 시정명령에 대하여 한 답변 등에 비추어 보면 원고는 피고가 문제로 지적한 사유들이 무엇인지를 구체적으로 알고 있었고, 시정명령은 허가취소처분 및 인가 취소처분이 있기 불과 2개월 전까지 계속적으로 이루어졌다. 그러므로 원고로서는 시정명령의 내용 및 2014. 11. 19.자 사전통지서의 기재, 청문기일에서의 심리내용 등을 통하여 허가취소처분과 인가취소처분이 어떠한 근거와 이유로 이루어진 것인지를 충분히 예상할 수 있었다고 보이고, 원고가 이에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 지장이 있다고 보기도 어렵다. 그러므로 비록 피고의 2014. 12. 30.자 처분서에 처분의 원인되는 사실이 구체적으로 기재되어 있지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고의 허가취소처분 및 인가취소처분이 절차상 하자가 있어 위법하다고 볼 수는 없다.

피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 공제조합 인가취소처분에 처분사유가 있는지 여부

(1) 원고가 1년간 3회 이상 시정명령을 받았는지 [피고의 주장]

피고는, 인가취소사유로 정해진 '1년간 3회 이상의 시정명령'이라 함은 동일한 사유에 관하여 반복된 시정명령만을 말하는 것이 아니라 사유를 불문하고 시정명령의 첫 수 자체가 연간 3회 이상인 경우를 말하며, 피고의 8회의 시정명령은 모두 원고가 법령 또는 정관 등에 위반한 사실에 관하여 그러한 위반상태를 해소하라는 내용이므로 자원재활용법 28조의4 제1항에 따른 시정명령에 해당한다고 주장한다.

[원고의 반론]

원고는, 인가취소사유로 정해진 '3회 이상의 시정명령'이 '동일한 사유에 관한 3회 이상의 시정명령'임을 전제로, 지방자치단체와 관계에서 폐형광등을 적극적으로 회수하라는 취지의 요청은 원고의 재정건전성 확보방안에 대한 피고의 답변에 불과하여 시정명령이 아니며, 비용위원회의 구성 · 재구성 · 개최에 관한 요청은 법적으로 피고에게 강제 권한이 없는 부분에 관한 내용으로 단순한 권고에 불과하여 시정명령으로 볼 수 없고, 이러한 사유들을 제외하면 동일한 사유에 관하여 3회 이상 반복된 시정명령이 없다고 다툰다.

[판단]개 자원재활용법은 특정한 제품의 생산자 및 특정한 포장재를 이용한 제품의 생산자(재활용의무생산자)에게 그 제품이나 포장재의 폐기물을 회수하여 재활용할 의무를 부여하는 생산자책임재활용제도(EPR: Extended Producer Responsibility)를 정하고 있고(16조 1항), 공제조합은 재활용의무생산자가 이러한 회수·재활용의무를 공동으로 이행하기 위하여 설립한 기구로서(27조 1항) 조합원으로부터 재활용의무를 공동으로 이 행하기 위한 분담금을 받아 직접 또는 폐기물 재활용업자 또는 폐기물처리 신고자 등에게 위탁하여 회수·재활용의무를 이행하여야 한다(16조 2항, 3항). 그러므로 공제조합은 생산자책임재활용제도의 목적을 달성하기 위하여 공정하고 투명하게 회수·재활용 의무에 관한 업무를 수행하여야 하는데, 자원재활용법이 2014년 개정되기 전에는 피고의 공제조합에 대한 검사(36조 1항) 결과에 아무런 구속력이 없는 등 공제조합이 적정한 업무를 수행하지 아니하더라도 이를 제재할 방법이 없었다. 이에 공제조합에 대한 피고의 관리·감독을 강화하고 재활용의무생산자와 재활용사업자의 권익을 보호하며 생산자책임재활용제도의 발전을 도모하기 위하여 2013. 8. 13. 법률 제12076호로 개정된 후의 자원재활용법에 의하면 피고는 공제조합에 대하여 시정을 명하거나 임직원에 대한 징계·해임을 요구할 수 있게 되었고(28조의4), 공제조합 설립인가를 취소할 수 있게 되었다(28조의5), 자원재활용법 28조의5에 의하면 피고는 공제조합이 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립인가를 받은 경우'에는 공제조합의 인가를 취소하여야 하고(1호), '법령의 개정 등 사정이 변경되어 공제조합의 설립목적 달성이 불가능하게 된 경우 (2호) 또는 '1년간 3회 이상 시정명령을 받고도 이를 시정하지 아니한 경우'(3호, 자원재활용법 시행규칙 23조)에는 인가를 취소할 수 있다. 위와 같은 법률 및 시행규칙의 문언과 입법취지 등을 종합하여 볼 때, 자원재활용법 28조의5 제3호 인가취소 사유로 정해진 '1년간 3회 이상의 시정명령을 받은 경우'라 함은, 동일한 사유에 관한 시정명령이 반복되었는지 여부를 불문하고 자원재활용법에 따른 시정명령의 횟수가 3회 이상인 것을 말한다. 내 앞서 본 전제사실에 의하면, 피고는 8회에 걸쳐 '시정명령(시정요구)'이라는 제복의 문서를 통해 자원재활용법 28조의4 제1항을 근거법령으로 하여 시정을 명한다는 취지를 명확히 하였고, '시정조치사항'으로 해당 사유를 구체적으로 특정하여 이를 시정하기 위하여 필요한 조치를 특정하였으며, 시정명령의 이행 결과를 제출할 기한도 지정하였다. 특히 제6차 시정명령에는 폐형광등의 회수의무에 관련하여 근거법령(자원 활용법 16조, 27조)을 제시하기도 하는 등 피고가 시정명령의 대상으로 삼은 행위들이 법령 또는 정관 등을 위반하였음을 지적하였다. 그리고 사유별로 보더라도 ① 폐형 광등 회수의무에 관하여는 제5부터 8차의 시정명령(총 4회)이 있었고, ② 비용 위원회의 구성 · 재구성 · 개최에 관하여는, 자원재활용법 29조 1항에 따르면 분담금의 산정기준 등은 공제조합의 정관으로 정하는 바에 따르는데, 원고의 정관(갑18) 40조의2 및 그 위임을 받은 원고 운영규정 17조 3항에 의하면 원고는 재활용비용 단가의 합리적 결정을 위하여 비용위원회를 설치·운영하여야 하고 재활용의 처리에 필요한 비용은 비용위원회의 심의를 거쳐 이사회의 의결로 정하여야 하므로 자원재활용법 16조 및 원고 정관의 취지에 따라 비용운영회를 설치·운영하지 아니하는 행위는 법률 또는 정관의 위반행위로서 피고가 그 시정을 명할 수 있는 경우에 해당하므로 5회(제1, 2, 4, 7, 8차 시정명령)에 걸친 비용위원회에 관한 시정명령이 있었으며, ③ C와의 장기 독점계약의 해 소(제1, 2, 3차 시정명령), 재정건전성 확보방안 마련(제1, 2, 3, 6, 7, 8차 시정명령)에 관하여도 각 3회 이상의 시정명령이 있었다. 따라서 원고는 1년 이내의 기간(2014. 3. 6. ~ 2014. 10. 21.)에 3회 이상의 자원재활용법 28조의4 제1항에 따른 시정명령을 받았다. 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(2) 시정명령의 하자와 인가취소처분 사이의 위법성의 승계 여부

[피고의 주장]

피고는, 원고에 대한 시정명령은 인가취소처분과 그 목적과 효과가 서로 다른 별개의 처분이며 선행처분인 시정명령에 관하여는 그 쟁송기간이 도과하여 불가쟁력이 발생하였으므로 원고는 시정명령의 하자를 이유로 인가취소처분의 효력을 다툴 수 없다.고 주장한다.

[판단]가 증거(갑4, 6, 을8)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고에 대한 제6, 7, 8차의 시정명령을 통해 시정명령에 따른 조치를 이행하지 않으면 자원재활용법상 공제조합 설립인가를 취소할 수 있다는 내용을 3회에 걸쳐 알려주었고, 원고는 시정명령에 대하여 다투지 않은 사실을 인정할 수 있다. 내 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지고 그것들이 일련의 절차를 구성하는 경우에 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 하나의 효과 실현을 목적으로 하여 이를 완성하는 때에는 후행처분의 취소소송에서 그 위법사유로서 선행처분의 위법을 주장할 수 있지만, 선행처분과 후행처분이 서로 관련이 있다고 하더라도 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 무효에 해당하는 경우를 제외하고는 선행처분의 공정력으로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과가 되고 이를 당사자가 예측할 수 없었다는 등의 절차법적으로 보아 권리구제의 필요성이 인정되는 등의 특별한 사정이 없다면 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 한다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두6964 판결 등 참조).이 사건에서 보면, 자원재활용법 28조의4 제1항에 의한 시정명령은 그에 따른 시정을 이행하지 아니할 경우 28조의4 제2항에 의하여 해당 공제조합의 임직원에 대한 징계 해임요구 등의 조치가 뒤따를 수 있고, 공제조합 인가취소는 시정명령을 받고도 이를 시정하지 아니한 경우뿐만 아니라 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립인가를 받은 경우' 및 법령의 개정 등 사정이 변경되어 공제조합의 설립목적 달성이 불가능하게 된 경우' 등도 그 처분사유로 삼고 있으므로(자원재활용법 28조의5 제1, 2 호), 시정명령과 공제조합 인가취소는 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 처분이며 위법한 시정명령으로 인하여 곧바로 그에 기초한 인가취소처분까지 위법하게 된다고 볼 수 없다. 그런데 피고의 시정명령은 그중 가장 최근에 이루어진 제8차 시정명령 조차도 소를 제기한 2015. 1. 7. 시점에는 이미 처분일로부터 90일이 지나서 시정명령의 효력 유무를 더는 다툴 수 없는 효력이 발생하였다. 한편 피고는 제1~5차 시정명령 이후 제6, 7, 8차 시정명령을 통하여 시정명령을 이행하지 않으면 공제조합 인가취소 등의 처분이 내려질 수 있다는 내용을 알렸으므로 시정명령의 위반을 이유로 한 인가취소처분이 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과를 원고가 예측할 수 없었다고 보기도 어렵다. 결국 원고는 선행처분인 각 시정명령의 하자가 중대하고 명백하여 무효사유에 해당하는 경우가 아닌 한 후행처분인 공제조합 인가취소처분 취소소송에서 그 시정명령의 위법사유를 가지고 인가취소처분의 취소사유로 주장할 수는 없다.

(3) 시정명령이 부존재하거나 무효사유가 있는지 [원고의 주장]

원고는, 다음과 같은 이유로 각 사유에 관한 시정명령이 무효이므로 그러한 시정명령을 따르지 않았음을 이유로 한 인가취소처분 역시 당연히 위법하다고 주장한다.가 원고 임직원의 겸직은 피고가 종전에 묵시적으로 동의한 경우이거나 부득이한 사정에 의한 일시적인 겸직에 불과하고, 원고의 임원인 B의 업무상배임, 횡령 등의 혐의에 대하여 수사한 결과 검사는 불기소처분을 내렸다. 내 피고가 형광등의 재활용의무율을 현실에 맞지 않게 과도하게 높게 책정하였고 피고와 결탁한 재활용처리사업자인 ㈜P(이하 상호에서 주는 생략한다)이 폐형광등을 독식하는 바람에 원고와 위탁계약을 맺은 C가 폐형광등을 충분히 확보하지 못하게 되어 원고가 과도한 재활용부과금을 부과받게 된 것이므로 원고의 재정건전성이 악화된 원인은 피고의 책임에 속하고, 이러한 원인이 상존하는 상태에서 원고가 독자적으로 재전건전성을 확보하는 것이 불가능하다.다 폐형광등의 회수의무는 폐기물처리법에 따라 지방자치단체에 속하고 원고에게는 폐형광등 회수의무가 없고, 이미 다수의 지방자지단체가 P에 폐형광등을 제공하기로 하는 업무협약을 맺었으므로 이들로부터 폐형광등을 회수할 것을 내용으로 하는 시정명령은 이행이 불가능하다.

(라) 피고는 비용위원회를 구성, 개최하여 분담금 · 지원금을 산정할 것을 명하였으나, 비용위원회의 구성 및 운영은 원고의 자율적인 사항에 속하므로 위 명령은 적법한 시정명령에 해당하지 않고, 원고가 피고의 요구에 따라 일차적으로 비용산정위원회를 구성하였음에도 피고가 그 구성원을 문제로 삼아 재구성하도록 요구한 것은 법적 근거가 없다.

[피고의 반론]

피고는, 원고가 재정건전성을 확보하기 위해서는 재활용을 위탁하는데 소요되는 비용을 적정하게 책정하고 의무생산자들로부터 걷는 분담금의 비용을 인상하는 등의 조치를 취할 수 있고, 폐형광등 회수의무를 수행하기 위해서는 C 외에 P 등의 폐기물처리 사업자와도 위탁계약을 맺을 수 있는 등 각 시정명령은 모두 이행이 가능하고 그 외에 원고가 주장하는 위법사유는 모두 중대하거나 명백하지 않아서 시정명령을 당연무효로 할 정도의 하자에 해당하지 않는다고 다툰다.

[판단]

(가) 증거(갑1, 7, 23, 25, 을9, 18, 을22의 1, 2, 3, 을31)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 특수관계인과 거래 및 임직원의 겸직

가) 원고의 이사회는 2014. 6. 3. 7인으로 구성되어 있었는데, 그중에는 B(협회장), C의 대표이사인 D, E의 이사 겸 B의 처조카인 F 등이 포함되어 있었다. 나) 원고는 C와 2006. 1.부터 2020. 2.까지 14년 동안에 해당하는 재활용사업 위탁계약을 체결하였고, G와 '시설물 유지관리(경비용역) 도급계약을 체결하여 경비 비용 등을 지급하였으며, E로부터 폐형광등 수거함을 구입하였고, H와 영업 위탁계약을 체결하여 위탁료를 지급하였다.

다) 2015. 1. 16. 시점에 원고, C, E, G, H의 임원 중 원고 및 B과 특수관계인은 다음과 같다.

라) 원고의 정관이나 운영규정 등에는 임직원의 겸직을 제한하고 있지 않다.

마) 원고와 6개사의 2000. 11. 6.자 '폐형광등 생산자 재활용에 관한 자발적 협약'은 폐형광등 재활용 의무가 있는 형광등 제조업체 5개사(협약기업)와 협약기업들을 대리하는 원고가 전국적인 폐형광등 회수·처리체계를 구축, 운영하기로 하는 내용의 협약으로, C 등의 재활용사업자는 참여하지 않았고 협약의 대상에 겸직에 관련한 내용이 포함되어 있지 않았다.

2) 임시총회 미개최 원고의 조합원 가운데 33개사는 2014. 8. 8. 및 2014. 10. 10. 원고에게 임시총회 소집을 요청하였으나, 원고는 임시총회를 소집하지 않았다.

3) 재활용부과금의 부과 등

가) 원고는 2012년과 2013년에 조합원에게 할당된 재활용의무량을 달성하지 못하여, 한국환경공단이 원고에 대하여 2012년에는 2억 7,000만 원의, 2013년에는 약 28억 원의 재활용부과금을 부과하였다.

나) 2012년 이전까지는 C가 유일한 폐형광등 재활용처리사업자였다가 P이 2012. 4. 2. 폐형광등 재활용처리사업을 시작하면서부터 2개 사업자가 있었는데, 원고는 재활용처리업무를 C에게만 단독으로 위임하고 P은 배제하였다.

4) 폐형광등 회수의무 원고는 당초 지방자치단체에서 폐형광등을 수거하여 재활용처리장까지 운반하던 상태에서 서울시 및 수도권 지방자치단체에 대해서는 개당 10~20원의 지원금을 지급하고 있었으나, 2014. 4. 무렵부터 이러한 지원금을 전면 폐지 또는 축소하는 방안을 추진하였다.

5) 비용위원회의 운영

가) 원고는 최근 3년(2011년 ~ 2013년)간 비용위원회를 개최하지 않고 이사회를 통하여 지원금과 분담금을 결정하였다.

나) 피고는 2008. 12. 무렵 '공제조합 운영 개선대책'을 수립·배포하여 공제조합으로 하여금 재활용지원금과 분담금의 산정방식을 기존의 재활용기준비용을 기준으로 하는 방식에서 비용위원회에서 재활용비용을 기준으로 지원금을 산정하고 이사회에서, 다시 지원금을 기준으로 분담금을 산정하는 방식으로 변경하되, 비용위원회는 의무생 산자 및 재활용사업자를 각 40% 내외로 구성하고 한국환경공단(구 한국환경자원공사) 관계자 1명을 의무적으로 포함시키도록 하였다. 그리고 2008. 12. 16. 원고를 포함한 공제조합 임원들을 상대로 한 간담회에서 이러한 개선대책의 내용을 알렸다. 내 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 참조), 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는데도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분의 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다.고 할 수 없고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다 (대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두2842 판결 참조).

그리고 앞서 본 바와 같이 공제조합은 자원재활용법상 생산자책임재활용제도의 목적에 부합하면서도 조합원인 재활용의무생산자들의 권익을 보호하기 위하여 적정한 운영을 할 공적인 지위에 있으므로 주무관청인 피고로서는 공제조합이 자원재활용법을 비롯한 법령과 정관 등을 위반하여 부적정하게 운영되어 설립취지에 위반된다면 감독권을 행사하여야 한다. 자원재활용법 28조의4 제1항 역시 시정명령의 요건을 '법령이나 정관 등을 위반한 경우'라고 하고 있으므로 법령이나 정관이 개별적인 행위를 금지하고 있지 않은 경우에도 공제조합 운영이 법령이나 정관의 위반에 준하는 정도로 심히 부적정하여 그 설립목적에 반하는 결과가 초래되는 경우에 피고는 감독권의 행사로서 시정조치명령을 할 수 있다.

다 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고가 시정명령의 근거로 제시한 원고의 위반사항으로는 ① 운영의 적정성·투명성에 관한 문제로 임원의 겸직, C와의 장기 독점계약, 조합원들의 임시총회 소집요청 등, ② 재정건전성의 악화, ③ 폐형광등에 관련하여 회수의무의 미이행, 지방자치단체와 협력 및 회수체계 미비, ④ 분담금과 재활용지원금을 비용위원회의 심의를 통해 산정하지 아니한 행위 등이 있다. 각 시정조치사항의 위법사유에 관하여 본다.

1) 운영의 적정성과 투명성에 관한 시정명령 자원재활용법 16조, 27조, 원고 정관 29조(" 재적회원의 3분의 1 이상의 요구가 있을 때 임시총회를 소집하여야 한다"), 31조(임원의 선출과 해임은 총회의 의결을 거쳐야 한다")에 비추어 보면, 원고가 특수관계인과 거래를 하고 임원의 겸직을 허용하며 정관에 따른 임시총회 소집요청에 응하지 않은 행위는 자원재활용법상 공제조합의 공정하고 적정한 운영을 저해하는 행위로서 법령, 정관 등을 위반한 경우이므로 피고의 각 사정에 관한 시정명령은 그 처분사유가 존재한다. 피고가 원고와 6개사의 2000. 11. 6.자 '폐형광등 생산자 재활용에 관한 자발적 협약'을 승인하였다고 하더라도 원고 임원의 겸직을 묵시적으로 허용하였다고 볼 수는 없다. 그리고 원고의 협회장 B에 대한 검사의 2015. 7. 23.자 불기소결정(갑23)은 시정명령 이후에 발생한 사정으로서 시정명령 당시에 그 위법성이 중대하고 명백하였다고 보기는 어렵다.

2) 재정건전성 확보에 관한 시정명령 원고는 자원재활용법 27조, 16조의 목적에 비추어 재활용의무생산자의 회수·재 활용의무를 대행하고 조합원의 권익을 보호하기 위하여 필요한 수준의 재정을 유지할 의무가 있다. 그런데 한국환경공단의 원고에 대한 재활용의무율의 산정이나 재활용부 과금의 부과가 부당하게 이루어졌다고 단정할 수 없고, 원고가 폐형광등 의무량을 달성하지 못한 데에는 재활용의무를 C에 대해서만 독점적으로 위탁함으로써 기인한 부분이 있으며, 원고는 재활용처리업체에 지급하는 지원금 등의 비용을 감축하거나 회원들로부터 징수하는 분담금을 늘리는 등의 방법으로 재정건전성을 확보할 수 있으므로, 원고 협회의 재정건전성이 악화됨에 원고의 책임이 없다거나 건전성을 확보하기 위한 방안의 수립·이행이 원고로서는 불가능하였다고 보기는 어렵다. 그러므로 재정건전성을 확보하라는 시정명령은 이를 당연무효로 하는 하자가 없어 유효하다.

3) 폐형광등 회수의무에 관한 시정명령 자원재활용법 3조에 의하면, 폐기물의 재활용에 관하여는 자원재활용법에 규정되지 아니한 사항에 한하여 폐기물관리법을 적용하도록 규정되어 있으므로 자원재활용에 있어서는 특별법인 자원재활용법이 일반법인 폐기물관리법에 우선하여 적용된다.

자원재활용법 16조 1항, 2항, 18조 1항, 2항, 28조의2 제1항은 명시적으로 재활용의무 생산자(공제조합)에게 기존의 재활용의무 이외에 회수의무까지 부과하고 있고, 자원재 활용법 13조의3은 지방자치단체의 장으로 하여금 재활용가능자원관리특별회계를 설치할 수 있도록 하고 있는데 그 취지는 재활용의무생산자로 하여금 지방자치단체에서 수거하는 폐자원에 대한 수거비용을 보전하도록 하고 이로 인하여 발생되는 수익 등을 별도의 특별회계를 설치하여 관리할 수 있도록 하기 위한 것이다. 그리고 「재활용가 능자원의 분리수거 등에 관한 지침」 8조 3항은 "시장·군수·구청장은 법 제16조 및 법 시행령 제18조의 재활용 의무대상 제품·포장재 중 … 형광등…에 대하여 수거·선별 후 재활용사업장까지 운반하여야 하며, …"라고 규정하고 있으나, 이는 상위 법률의 취지에 부합하도록 해석하여야 하므로 지방자치단체가 형광등을 운반하더라도 그 비용은 공제조합이 부담하여야 한다는 의미로 보인다. 또한 폐기물관리법 14조 1항은 지방자치단체의 장이 관할 구역에서 배출되는 생활폐기물을 처리하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 지방자치단체의 장이 생활폐기물에 관한 일반적인 처리 의무가 있음을 정한 것에 불과하고, 재활용의무생산자의 폐기물 회수의무까지 고려하여 규정으로 볼 수 없다. 한편 자원재활용법 28조의2 제3항은 지방자치단체의 장이 폐기물을 수거한 경우에는 유통지원센터가 설립된 경우 유통지원센터에 이를 인계하여야 하고, 유통지원센터는 그 수거비용 등을 보전하여야 한다고 규정함으로써 공제조합이 재활용 폐기물을 회수하기 위하여 설립하는 유통지원센터(28조의2 제1항)에 대하여는 회수비용 부담에 관한 명문의 규정을 두고 있다. 이러한 규정을 종합하면 폐형광등 회수의무의 최종적인 귀속주체(비용부담주체)는 재활용사업공제조합인 원고이다. 그러므로 폐형광등 회수의무가 원고에게 속함에도 불구하고 지방자치단체에 속한다는 전제에서 회수를 적극적으로 하지 않거나 지방자치단체가 회수한 분에 관한 지원금 지급을 중단하는 행위는 자원재활용법 16조, 폐기물관리법 14조 등에 위반하므로 피고로서는 회수의무를 명할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 비록 일부 지방자치단체들이 P에 관내 폐형광등을 수거하도록 하는 '폐형광등 운송 및 처리 협약'을 체결하였다고 하더라도(갑36의 1에서 20, 갑37의 1에서 15) 회수되지 않고 방치되는 폐형광등이 발생하는 것을 방지하고 지방자치단체와 폐형광등 회수체계를 구축하는데 협력하라는 취지의 시정명령이 이행이 불가능한 사항을 명하는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

4) 비용위원회에 관한 시정명령 원고는 최근 3년(2011년 ~ 2013년)간 비용위원회를 개최하지 않는 등 비용위원회를 자원재활용법 29조 1항 및 원고 정관 40조의2, 원고 운영규정 17조 3항에 따라

운영하지 않고 있었으므로, 이에 관하여 피고는 시정명령을 내릴 수 있다. 그리고 원고가 일차적으로 구성하였다고 보고한 위원회가 피고의 2008년도 개선대책의 취지에 반하므로, 피고는 재구성을 위한 시정명령도 내릴 수 있다. 그러므로 비용위원회에 관한 시정명령도 모두 법령에 기초한 것으로 적법하다.

(라) 그렇다면 피고의 각 시정명령은 모두 그 하자에 당연 무효에 해당하는 중대하고 명백한 하자가 있다고 보기 어렵고, 각 시정명령에 관하여는 불가쟁력이 발생하였으므로 원고가 공제조합 설립인가 취소처분에 관하여 각 시정명령의 위법사유를 주장할 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 원고가 시정조치를 이행하였는지 [피고의 주장]

피고는, 원고가 ① 피고의 시정명령에 관하여 추상적으로 시정할 계획임을 밝히거나 시정이 어려운 사정을 보고하였을 뿐 결과적으로 C와 계약도 해소되지 않았고 일부 임원의 겸직도 해소되지 않았으며, ② 부과금에 대한 일방적인 문제제기를 하였을 뿐 재정건전성 확보방안은 마련하지 않았고, ③ 폐형광 등을 적극적으로 회수하지 아니하고 회수의무가 지방자치단체에 속한다고 일방적으로 주장하며 회수의무 부담을 거부하였으며, ④ 비용위원회를 적정하게 재구성하지 않았고 비용위원회를 개최하여 부담금을 산정하지 않는 등 시정조치사항을 이행하지 않았다고 주장한다.

[원고의 반론]

원고는, ① 임원의 겸임을 해소하였고 C와의 계약기간을 단축하기 위하여 최대한 노력하였으며, ② 재정건전성을 확보하기 위한 나름의 방안도 제시하였고, ③ 폐형광등 회수에 관하여 지방자치단체와 협력하기 위한 MOU 체결 등의 계획을 세웠고, ④ 비용위원회를 실제로 구성하였으므로, 각 시정명령을 이행하였다고 다툰다.

[판단]가 증거(갑6, 18, 24, 갑27의 1, 2, 갑28, 을8, 10, 11, 을22의 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 비록 원고의 협회장 B이 2014. 3. 10. C의 사내이사를 사퇴하였으나, D(원고 이사) 및 I(B의 부인)는 여전히 C의 이사이며, 원고는 겸직을 제한하는 정관규정 등을 마련하지 않았다.

2) 원고는 장기독점계약 해소와 관련하여 계약기간을 단축하려는 시도로서 C에 대하여 기간단축을 제의하였으나 합의에 이르지 못하여 수정계약을 체결하지 못하였다.

3) 원고는 피고가 제7, 8차 시정명령을 통하여 조합원에 의한 임시총회 소집을 요구하였음에도 불구하고 2014. 11. 5. 임시총회의 소집을 요구한 회원사 33개사에 대하여 소집을 거부하는 내용으로 회신하였다.

4) 원고는 제4차 시정명령 이후 비용산정위원회를 구성하였으나 피고의 2008년도 개선대책 내용과 달리 한국환경공단 관계자를 포함하고 있지 않고 관계전문가도 협회장이 직접 지명하도록 하였으며, 이에 피고가 제5차 시정명령을 통해 비용위원회의 재구성을 명하자 원고 이사회는 2014. 8. 6. 무렵 한국환경공단 관계자를 포함시키도록 의결하였다. 그러나 다시 제7, 8차 시정명령 가운데 비용 위원회를 개최하여 분담금과 지원금을 산정하라는 부분에도 불구하고 피고가 원고의 공제조합설립인가처분을 취소할 때까지 비용위원회를 개최하지 않았다. 내 앞서 인정한 사실과 위 인정사실에 의하면, 원고는 ① 임원의 겸직이나 특수관계인과 장기독점계약을 해소하지 못하였고, ② 재정건전성에 관하여는 지방자치단체에 대하여 기존에 지급하던 지원금을 폐지하겠다는 계획을 세우거나 원고에게 이미 부과되었던 재활용의무량 미달성으로 인한 부과금을 감면하여 달라고 요구하였을 뿐이며, ③ 폐형광등 회수의무도 원고의 의무가 아님을 적극적으로 다투었을 뿐 회수를 이행하거나 지방자치단체와 협력방안을 마련하지 않았고, ④ 3차례의 시정명령 끝에 비용산 정위원회를 구성하기는 하였으나 비용산정위원회를 개최하여 비용을 실제로 산정하라는 2차례의 시정명령은 전혀 이행하지 않았으므로 원고는 피고로부터 3회 이상의 시정명령을 받고도 시정조치를 이행하지 않고 위법사유를 시정하지 않은 경우에 해당한다.

피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(4) 정리

따라서 원고는 자원재활용법 28조의5 제3호에 해당하므로 피고의 원고에 대한 공제조합 인가취소처분은 그 처분사유를 갖추고 있다.

다. 법인설립허가 취소처분이 처분사유를 갖추었는지

(1) 민법 38조에 정해진 '설립허가의 조건에 위반한 경우'에 해당하는지, [피고의 주장]

피고는, 원고에 대한 법인설립허가에 부과된 부관은 설립허가의 조건이고 원고가 부관에서 정해진 '환경부의 지도·감독사항을 이행하지 아니한 경우'와 '설립 목적 달성을 위한 사업수행능력이 없다고 인정될 경우'에 해당하여, 민법 38조에 정해진 '설립 허가의 조건에 위반한 경우'에 해당하므로 법인설립허가 취소처분의 처분사유가 있다고 주장한다.

[원고의 반론]

원고는, 피고가 법인설립허가에 부과한 부관은 민법 38조가 말하는 '설립허가의 조건'이라고 볼 수 없고, 설령 조건이라고 보더라도 원고가 피고의 지도·감독사항을 이행하지 않았거나 원고의 사업수행능력이 결여되었다고 볼 수 없다고 다툰다.

[판단]가 증거(을2, 12, 13, 을22의 1, 2, 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정된다.

1) 피고는 원고에 대하여 법인설립을 허가하면서, '허가조건'이라는 제목으로 "자원재활용법, 민법, 환경부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙, 정관을 준수

하여야 하며, 환경부의 지도·감독사항을 이행하여야 한다.(1항)" 및 "설립 목적 외의 사업(법인 명의의 영리행위 등)을 하거나 상기 조건을 위반한 때 또는 공익을 해할 우려가 있다고 인정되거나 설립 목적 달성을 위한 사업수행능력 등이 없다고 인정될 때는 법인설립허가를 취소한다.(2항)"는 내용의 부관을 붙였다.

2) 피고는 2014. 5. 27. 원고에게 별지(2) 기재와 같이 협회장 B이 법령 및 정관을 위반하여 협회를 적정하게 운영하지 않았다고 보아 자원재활용법 28조의4 제2항에 기초하여 협회장과 관련 직원에 대한 해임을 요구하였다.

3) 원고는 2014. 5. 30. 이사회를 열어 "협회장 해임 여부의 건"을 안건으로 올린 결과 찬성 1인, 반대 5인, 기권 1인(협회장 본인)으로 부결되었다.

4) 원고는 2014. 6. 3. 이사회에서 해임 안건이 부결되어 총회에 해임안을 부의할 필요가 없게 되었다는 취지로 피고에게 보고하였다.

5) 원고는 조합원들로부터 2014. 8. 8. 과 2014. 10, 31. 협회장 해임 등을 안건으로 하는 임시총회의 소집 요구를 받고도 2014. 11, 5. 이사회에서 이미 부결하면서 총 회에는 별도로 부의하지 않는 것으로 의결하였다는 취지로 회신함으로써 사실상 임시총회 소집을 거부하였다. 내 민법 38조는 법인이 '법인설립 허가조건 위반한 때'를 비영리법인의 설립허가를 취소할 수 있는 사유의 하나로 규정하고 있는데, 이는 법인이 설립될 당시에 일정한 인적, 물적 설비를 갖추어야 하는 등 주무관청으로부터 법인설립 허가를 얻기 위해서, 필요한 설비 등의 요건을 갖추어야 함에도 설립허가 후에 그러한 요건을 갖추지 못한 것을 말하고, 법인 설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분이므로(민법 77조 1항) 이에 비추어 보면, 민법 38조에 정해진 '법인설립 허가조 건 위반'에 해당하기 위해서는 당해 법인의 소멸을 명하는 것이 그 설립허가의 얻기 위해서 갖추어야 할 요건을 갖추지 못한 조건위반 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다(공익저해로 인한 법인설립허가취소에 관한 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 참조). 그리고 민법 38조에 정해진 다른 설립허가 취소사유는 '공익을 해하는 행위를 한 때'와 '목적 이외의 사업을 한 때'임을 고려하면 주무관청이 비영리법인의 설립허가에 당시에 붙인 조건 등과 같은 부관을 모두 민법 38조에 정해진 '설립 허가의 조건'이라고 볼 수는 없고, 일정한 인적·물적 시설을 갖출 것을 요건으로 하여 법인설립이 허가된 경우에 그 요건으로 정한 시설이 갖추어지지 못하였다면 법인설립조건을 위반한 것이 되고 주무관청은 그 법인의 설립허가를 취소할 수 있으나, 그와 달리 그 조건이 주무관청의 단순한 희망사항에 불과한 것인 때에는 허가를 받은 법인이 이를 위반하였다고 하여 설립허가를 취소할 수는 없다.

한편 주무관청은 민법 37조에 의하여 법인의 사무에 관한 일반적인 감독권을 갖지만 민법은 주무관청이 감독상 필요에 의한 명령을 할 수 있는지 여부에 관하여는 아무런 근거규정도 두고 있지 아니하고, 행정활동이 행하여지기 위해서는 반드시 법률의 근거나 수권이 필요하다는 법률에 의한 행정의 원리(법률유보의 원칙, 자원재활용법 28조의4 제1항과 같은 개별법에서는 행정청이 시정조치명령을 할 권한을 별도로 규정하고 있음)에 비추어 법령에 별도의 근거나 수권에 관한 정함이 없다면 주무관청이 비영리법인에 대한 일반적인 감독권에 기초하여 비영리법인에 대하여 시정조치명령을 내릴 수는 없다고 보아야 한다. 또한 민법 38조는 주무관청의 감독상 명령 등에 위반한 경우를 법인설립허가의 취소사유로 정하고 있지도 아니하다. 그러므로 주무관청이 비영리법인에 관하여 그 감독권에 기초한 어떠한 지시 요청 등을 하였더라도 그러한 지시사항에 따르지 아니하였음을 이유로 법인설립허가를 취소할 수는 없다고 해석하는 것이 법률에 의한 행정의 원리에 부합한다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에 대한 법인설립허가의 '허가조건' 2항의 "상기 조건을 위반한 때"라는 문구를 통해 1항 전체를 민법 38조가 정하는 허가조건으로 정하는 취지로 보이나, 1항은 비영리법인이 원래 준수하여야 하는 법령, 정관, 지도감 독사항 등의 준수의무를 확인하는 내용에 불과하다. 그리고 그 제정주체나 내용 등을 불문하고 모든 종류의 법규나 지도·감독사항 위반을 법인설립허가의 취소원인으로 삼는 것은 침익적 처분의 요건이 충분히 정해지지 아니한 경우에 해당하고 비례성에 맞지 않으며, 특히 지도·감독사항의 경우 주무관청의 재량 영역에 해당하므로 주무관청으로 하여금 지도·감독을 통해 허가취소의 사유를 자의적으로 형성할 수 있도록 한다는 점에서 부당하다. 또한 '허가조건' 2항은 민법 38조에 명시되지 않은 '사업수행능력 이 없다고 인정될 경우'를 취소원인으로 추가하고 있는데, '법인의 목적달성이 불능하게 된 경우'에도 민법 77조 법인의 해산사유에 해당될 수는 있어도 법인의 설립허가를 취소할 수 있는 사유는 아니므로(대법원 1968. 5. 28. 선고 67누55 판결 참조), 주무관청이 부관의 형태로 자유로이 위와 같은 취소원인을 추가할 수는 없다. 이처럼 피고가 부가한 허가조건은 비영리법인으로서 원고의 존립의 기초가 되거나 목적 달성에 긴요한 영향을 미치는 물적·인적조건이라고 볼 수 없으므로 피고가 원고에 대한 비영리법인 설립허가에 붙인 조건은 그 위반이 설립허가의 취소원인이 되는 민법의 '설립허가의 조건'에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 피고에게는 원고 법인에게 시정명령을 내릴 권한이 없으므로, 피고의 시정명령은 공제조합으로서의 원고에게 자원재활용법에 기초하여 내린 행정처분에 불과하며 비영리법인으로서의 원고에게 주무관청으로서 내린 명령으로는 볼 수 없고, 그에 따르지 아니한 원고의 행위를 이유로 법인설립허가를 취소할 수도 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 민법 38조의 '공익을 해하는 행위를 한 때에 해당하는지

[피고의 주장]

피고는, 원고가 법령 및 정관상의 의무를 이행하지 않아 폐형광등이 방치되어 환경상 중대한 위해가 발생하였고 원고의 조합원들이 과도한 분담금을 부담하여 재정상 피해가 발생하였으며 사회적인 갈등이 야기되었으므로 원고는 민법 38조의 '공익을 해하는 행위를 한 때'에 해당한다고 주장한다.

[원고의 반론]

원고는, 수사 대상이 된 원고 협회장의 행위 가운데 원고 법인의 운영에 관한 부분은 대부분 불기소처분을 받았고 원고가 재활용의무량을 달성하지 못하였다고 하여 형광등이 방치되어 환경상 위해가 발생한 것도 아니며 오히려 피고의 법인설립허가 취소처분 이후 설립된 사단법인 Q 이 재활용사업을 수행할 능력이 없어 공익을 해하고 있다고 다툰다.

[판단]

(가) 민법 38조에 정해진 비영리법인이 '공익을 해하는 행위를 한 때'라고 함은, 법인의 이사 그 밖의 기관이 직무의 집행으로서 공익을 침해할 우려가 있는 위반행위를 하거나 또는 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 말한다. 그리고 민법 38조의 규정은 법인의 설립당시에는 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이고, 법인설립허가취소에 의하여 법인은 당연하게 해산하게 되는(민법 77조 1항) 사정 등에 비추어 보면, 민법 38조에 정해진 '공익을 해하는 행위'를 한 경우에 해당하기 위해서는 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 해당 법인의 설립허가를 취소하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 때에 해당하여야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 참조).

나 앞서 본 인정사실과 증거(갑23)에 의하면, 원고 협회장은 원고의 운영과 관련된 혐의에 관하여 수사를 받은 결과 모두 불기소처분을 받았고 달리 원고의 이사나 그 밖의 기관이나 사원총회가 공익을 침해할 우려가 있는 행위를 하거나 원고의 사원총회가 그와 같은 결의를 하였다고 볼 수는 없다. 원고가 폐형광등 재활용의무량을 달성하지 못하였다면 피고로서는 자원재활용법에 정해진 재활용부과금을 부과하여 원고에게 제재조치를 밟을 수 있고, 원고가 적정하게 운영되지 않았다면 자원재활용법에 따른 시정조치명령 및 임원해임요청 등으로 제재할 수 있으며, 실제로 그러한 제재가 이루어졌으므로 같은 이유로 원고의 비영리법인 설립허가의 취소를 명하는 것이 제재수단으로서 긴요하게 요청된다고 볼 수도 없다. 나아가 피고가 주장하는 사유는 모두 원고가 공제조합으로서 그 역할을 공정하게 수행하지 못하였다는 사정으로서 피해의 내용 중 재산상의 피해는 회복이 가능하고 환경상 위해나 사회적인 갈등은 원고 법인의 행위로 인하여 발생한 문제라기보다는 원고와 피고, 각 지방자치단체 등 사이에 폐형광등 회수의무의 귀속주체 및 공제조합 설립인가의 취소 등을 놓고 발생한 갈등이 보다 근본적인 원인이므로 원고의 행위가 직접적이고 구체적으로 공익을 침해한다거나 침해의 정도가 법인의 설립허가를 취소함으로써 공익침해를 제거할 수 있다고 볼 정도로 무겁다고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 민법 38조의 '공익을 해하는 행위'를 하였다고 보기는 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 철회권 유보 또는 중대한 공익상 필요에 의한 직권취소가 가능한지 [피고의 주장]

피고는, 원고에 대한 법인설립허가의 조건은 일종은 철회권의 유보로서 원고가 지도·감독사항을 이행하지 않거나 또는 그 설립목적 달성을 위한 사업수행능력 등이 없다고 인정되는 경우에는 법인설립허가를 철회할 수 있는 사유에 해당하거나 원고가 공익에 반하는 위반행위를 하였으므로 중대한 공익상의 필요에 의한 행정행위의 직권취 소(철회)권이 발생하였으므로 그에 기초하여 원고에 대한 법인설립허가를 철회하거나 취소한다고 주장한다.

[원고의 반론]

원고는, 비영리법인의 설립허가의 취소는 민법 38조에 한정적으로 열거되어 있고 설립허가 당시에 조건을 붙일 수 있는 별도의 근거 규정이 없으며, 수익적 행정행위의 취소는 침익적 처분으로서 처분의 근거와 사유가 법령에 의하여 명확히 제한되어야 하고 부관을 통해 취소사유를 조건 등의 형태로 임의로 부과할 수 있다고 하면 법치행정에 반하며 피고의 부관 중 '지도 · 감독사항을 위반한 경우'는 그 범위를 예상할 수 없는 명확하지 않은 사유를 정하고 있으므로 그 효력을 인정하기 어렵다고 다툰다.

[판단] 민법 32조가 비영리법인의 설립에 주무관청의 허가를 얻도록 하고 있는 것은 영리를 목적으로 하지 아니하는 사단 또는 재단에 관하여 해당 사업을 관할하는 행정관청 이 해당 사단 또는 재단이 적극적으로 비영리를 목적으로 하는 사회활동을 행하는 측면에서 법인격을 부여할 가치가 있다고 판단한 경우에 한하여 법인설립을 허가하는 취지이다. 그리고 그 구체적인 허가기준은 법령에 아무런 정함도 없다. 따라서 현행법령상 비영리법인의 설립을 허가할 것인지 아닌지는 주무관청의 광범위한 재량에 맡겨져 있다고 보지 아니할 수 없고, 주무관청의 설립허가에 관한 판단은 사실의 기초를 갖추지 아니하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등 그 재량권의 범위를 일탈하거나 그 남용이 있다고 인정되는 경우에 한하여 위법하게 된다고 하여야 한다. 그러므로 법원이 비영리법인 설립의 불허가처분의 적법여부를 심사함에 있어서는 해당 불허가처분에서 주무관청이 일정한 사실을 기초로서 불허가를 상당하다고 하는 결론에 이른 판단

과정에 그 입장에서 판단의 바람직한 모습으로 일단 합리성이 있음을 부정할 수 없다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가처분에는 재량권의 범위를 일탈하거나 그것을 남용한 위법은 없다고 하여야 한다. 그러나 다른 한편으로 민법은 38조에서 법인설립허가의 취소에 관하여 법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청이 그 허가를 취소할 수 있다고 규정함으로써 법인설립허가의 취소요건과 그 형식을 명문으로 규정하고 있다. 그 규정 내용에 비추어 보더라도 비영리법인의 설립허가의 취소에서는 설립허가에서와 같은 주무관청의 광범위한 재량권은 인정되지 아니한다고 해석된다. 그리고 이처럼 일반적으로 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 행정청의 행위에 관하여 법률이 그 요건, 절차 및 형식을 구체적으로 정하고 있는 경우에는 같은 효과를 생기게 하기 위하여 법률에 정해진 요건이나 절차 및 형식과 다른 별도의 요건, 절차, 형식으로 행하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 해석함이 상당하다. 따라서 비영리법인이 설립이 허가된 이후에 그 법인의 설립허가의 취소는 법인을 소멸시키는 행정처분으로 그 취소요건을 법령에 정해진 사유로 한정할 필요가 있으므로 민법 38조에 정해진 요건과 형식으로만 할 수 있다(대법원 1977. 8. 23. 선고 76누145 판결 참조). 또한 민법 38조에 정해진 '설립허가의 조건이나 '공익을 해하는 행위'도 엄격하게 제한적으로 해석함이 적절하다. 한편 행정행위의 부관이라 함은, 법률에 의한 행정의 기본원리 아래에서 법률에 정해진 사항 이외의 내용을 행정행위에 부가하는 것으로서 이러한 부관은 행정청의 자유의사로 자유롭게 붙일 수는 없고, 부관을 붙이는 것을 법령이 명문으로 인정하고 있거나, 부관을 붙일 수 있다는 법령의 명시적인 규정이 없더라도 행정청에 재량권이 부여되고 또 재량을 인정한 법령의 취지가 부관을 붙일 수 있는 권한도 동시에 부여하였다고 합리적으로 해석할 수 있는 경우에 부관을 붙일 수 있고 보아야 한다. 이러한 취지에 비추어 주무관청이 재량에 의하여 비영리법인 설립허가에 관한 철회권을 유보하거나 공익상의 필요를 들어 명문 규정에도 없는 설립허가의 철회를 허용할 수는 없다. 더욱이 행정행위의 직권취소는 행정행위에 의하여 법률관계가 형성하거나 소멸한 경우에 일단 유효하게 성립한 그 행정행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 이를 취소함으로써 소급하여 그 효력을 소멸시켜 법률관계를 원래로 되돌리는 별도의 새로운 행정처분이고 이러한 행정행위의 취소에는 법률에 특별한 근거가 필요하지는 아니하지만 행정행위에 하자가 있음을 전제로 하고 그 하자는 행정행위의 성립 당시에 존재하는 것이어야 한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결 참조). 따라서 피고는 비영리법인의 설립허가에 허가 당시에 하자가 없다면 설립허가의 부관으로서 철회권의 유보나 공익상의 필요에 의한 철회나 설립허가의 직권취소에 의하여 비영리법인의 설립허가를 취소할 수는 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.

라. 공제조합 인가취소처분과 재량권의 일탈·남용 여부

[원고의 주장]

원고는, C와 사이의 계약이 이미 해지되었고, 협회장 B의 임기도 2014. 2. 26.자로 만료되었으며, B에 대한 업무상배임 등 혐의에 관하여 경미한 사항 이외에는 모두 불기소처분(혐의 없음)을 받았고, 현행법상 복수조합이 금지되지 않고 신규 공제조합은 재활용처리시설을 갖추고 있지 않아 재활용사업을 수행할 수 없으므로 신규조합과 원고가 공존하면서 업무를 처리하는 것이 회원사나 국가재정에 도움이 될 것이므로 이러한 사정에 비추어 피고의 원고에 대한 인가 취소처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 처분으로 위법하다고 주장한다.

[피고의 반론]

피고는, 원고가 시정명령에 불응함으로써 발생한 공익 침해의 정도가 중대하므로 피고의 원고에 대한 인가취소처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 처분으로 볼 수 없다고 다툰다.

[판단]

(1) 증거(갑1, 22, 23, 을14에서 21, 23에서 27)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.가 원고 임원에 대한 수사1) 설립허가취소처분 당시 원고와 관련한 업무상배임 혐의로 B에 대한 수사가 진행 중이었다.

2) 그 후 B은 2015. 7. 23. 직원 명의로 급여를 실제보다 높게 책정하여 받도록 한 후 차액을 다시 송금하게 하여 받는 방식으로 원고를 비롯한 여러 법인으로부터 자금을 횡령하였다는 범죄혐의 등으로 기소되었고, 나머지 혐의에 관하여는 증거불충분으로 불기소처분을 받았다.나 조합원의 피해

1) 원고의 조합원인 R, S, T는 2014. 8. 18. 수원 서부 경찰서에 원고의 방만한 운영으로 그 피해를 조합원들이 떠안게 된다는 사실 및 재활용부과금 29억 원의 부과로 더 큰 피해를 입게 되었으니 원고에 대하여 엄정한 조사를 하여 달라는 내용의 진정서를 제출하였다.

2) 2015. 1. 28. 기준으로 원고의 조합원들 중 26개 업체(출고량 93.3%)가 조합 운영의 불투명성 등을 이유로 원고 조합을 탈퇴하였다. 다신규 공제조합의 설립

1) 사단법인 Q은 2015. 1.30. 피고로부터 비영리법인 설립허가 및 공제조합 설립인가를 받았다.

2) 원고 조합에서 탈퇴한 형광등제조 · 수입업체들은 대부분 신규 공제조합에 가입하였다.

(2) 자원재활용법 28조의5 제3호의 형식과 내용에 비추어 보면 해당 규정에 기초한 공제조합 인가취소처분은 그 처분을 내릴지 여부에 관하여 처분청에게 재량권이 인정

되는 재량행위로서 행정청이 그 재량에 맡겨진 사항에 관한 재량권의 행사로서의 제재적 행정처분이 위법하게 되는 것은 그것이 법률이 인정한 재량권의 범위나 한계를 넘거나 재량권을 남용하였다고 인정되는 되는 경우로 한정되고, 그러한 경우에만 법원은 그 처분을 취소할 수 있다(행정소송법 27조). 행정청이 재량권의 행사로서 행한 제재처분은 본래 자의로 이루어질 수 없는 것이므로 구체적인 사안에 따라 제재처분의 원인이 된 사실관계의 내용과 성질, 제재처분에 의하여 달성하려고 하는 목적과 그에 따른 제반 사정, 제재처분의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 제재처분의 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우에 한하여 그러한 제재처분은 해당 행위와 대비하여 매우 균형을 잃는 등 사회통념에 비추어 합리성이 없거나 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하기나 남용한 것으로서 위법하게 된다.

앞서 본 사실과 위 인정사실에 의하면, 원고가 과다한 부과금을 부담하여야 할 정도로 재활용의무량을 제대로 이행하지 못하고 있고, 부과금이 누적되어 원고의 재정상황이 상당히 악화되었으며, 원고는 주로 협회장과 특수관계에 있는 회사들과 거래 및 친인척들과 거래를 하여 왔으므로 이를 배제하게 되면 재활용공제사업을 제대로 수행할 수 있을지 분명하지 않다. 그리고 신규 공제조합이 재활용업무를 수행할 수 없다고 볼 아무런 근거가 없고, 설령 신규 공제조합의 재활용사업 능력이 다소 부족하다고 하더라도 이는 별개의 공제조합과 피고 사이의 문제이며, 원고에 대한 인가취소처분에 관한 피고의 재량권이 적정하게 행사되었는지 여부에 관하여 고려하여야 하는 사정으로 볼 수 없다. 또 피고가 인가취소처분을 통하여 달성하고자 하는 목적은 자원재활용법상 생산자책임재활용제도가 원활하게 시행되어 재활용품의 회수·재활용을 촉진하고 폐형광등 재활용의무생산자들의 권익을 보호하고자 하는 것이다. 따라서 인가취소처분으로 인하여 달성되는 공익이 침해되는 원고의 사익보다 현저히 적다고 단정할 수 없고, 피고의 원고에 대한 조합설립인가 취소처분이 사회통념에 비추어 합리성이 없거나 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고의 2014. 12. 30.자 원고에 대한 재활용사업공제조합 인가취소처분은 적법하다. 그러나 피고의 2014. 12, 30.자 법인설립허가 취소처분은 위법하다. 이와 결론을 같이한 제1심판결 중 재활용사업공제조합 인가취소치분에 관한 부분은 정당하고, 이와 결론을 달리한 제1심판결 중 법인설립허가 취소처분에 관한 부분은 부당하므로 제1심판결을 주문 1항과 같이 변경하고, 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.