서울고등법원 2015.7.16. 선고 2014누70466 판결

1) 원고, 엘에스산전 주식회사, 대한전선 주식회사, 피에스텍 주식회사, 서창전기통신 주식회사, 주식회사 두레콤,1) 주식회사 남전사, 옴니시스템 주식회사, 주식회사 한산에이 엠에스텍크, 파워플러스콤 주식회사, 와이피피 주식회사, 주식회사 디엠파워, 동일계전 주식회사, 주식회사 위지트(구 주식회사 위지트동도)2)(이하 원고를 제외한 위 회사들을 개별적으로 가리킬 때는 각 '엘에스산전', '대한전선', '피에스텍', '서창', '두레콤', '남전사', '옴니', '한산', '파워플러스콤', '와이피피', '디엠파워', '동일계전', '위지트동도'라 하고, 원고를 포함하여 위 회사들을 모두 가리킬 때는 '이 사건 사업자들'이라 한다)는 기계식 전력량계 제조 · 판매 사업자들로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자에 해당한다.

2) 한국제1전력량계사업 협동조합, 한국제2전력량계사업협동조합(이하 각 '제1조합', '제2조합'이라 하고, 2개 조합을 모두 가리킬 때는 '이 사건 조합들'이라 한다)은 전력량계 사업의 건전한 발전과 조합사 상호간의 복리 증진을 도모하는 것을 목적으로 중 소기업협동조합법에 따라 2009. 2. 16. 설립된 비영리사단법인으로 공정거래법 제2조 제4호의 규정에 의한 사업자단체에 해당한다.

3) 원고는 1997년경 주식회사 금호미터텍이라는 상호로 설립되어 1998년경 금호전기로부터 계량기사업 부문을 양수하였고 2004.12.경 현재의 상호로 상호만 변경하여 계량기사업을 영위하다가 2010. 9. 8. 동도조명 주식회사(이하 '동도조명'이라고만 한다)에 계량기사업 부문을 양도하였다.3) 동도조명은 2010. 9. 8. 원고로부터 위 계량기사업 부문을 양수하면서 상호를 위지트동도로 변경하였고, 2013. 10.경 다시 주식회사 위지트로 상호만 변경하였다.

나. 전력량계 및 기계식 전력량계의 개념, 종류 등

1) 전력량계란 일정한 기간 동안 얼마의 전력량을 사용하였는지를 측정하는 기계장치로 크게 기계식 전력량계와 전자식 전력량계로 나누어지고, 기계식 전력량계는 전자유도에 의한 원판 회전수를 카운트하는 방식으로 누적사용량만 기록하고 원격 검침이 불가능하며 검정 유효기간이 15년으로 비교적 긴 데 반해, 전자식 전력량계는 전력사용 비율에 따라 발생하는 펄스를 카운트하는 방식으로 실시간 측정 및 원격 검침이 가능하고 검정 유효기간이 7년으로 비교적 짧다.

2) 한국전력공사(이하 '한전'이라 한다)는 스마트그리드4) 사업의 일환으로 기존의 기계식 전력량계를 전자식 전력량계로 전면 교체한다는 계획하에 2007년부터 저압 전자식 전력량계를 구매하기 시작하였고 기계식 전력량계는 전자식 전력량계의 구매가 증가함에 따라 점점 발주 물량이 감소하다가 2010. 12.경의 입찰을 마지막으로 구매가 중단되었다.

3) 기계식 전력량계는 옥내 배선에 쓰이는 사용회로에 따라서 단상 2선식, 단상 3선식, 삼상 3선식, 삼상 4선식 전력량계로 구분된다. 그리고 이러한 각각의 기계식 전력량계는 정격전류의 차이(30, 40, 60, 120A)에 따라 다시 세부적으로 기종이 나누어진다. 한전 입찰에서는 보통 총 4개의 규격으로 구분(단상 40A, 120A, 삼상 40A, 120A) 되어 입찰이 진행되고 일반 가정용으로 설치되는 규격품인 단상 40A가 전체 발주량의 70% 정도를 차지하며 나머지 규격은 주로 건물의 상가 등에 개별적으로 설치된다.

다. 한전의 기계식 전력량계 입찰 방식

1) 한전은 기계식 전력량계 구매입찰의 경우 '희망수량 최저가 입찰방식'으로 입찰을 진행하였는데 '희망수량 최저가 입찰 방식'이란 한전이 발주하는 총 입찰 물량 중 업체 자신이 수주하기를 원하는 물량과 금액을 함께 투찰하여 최저가를 제시한 업체부터 희망한 물량을 차례로 채워나가는 방식이다. 한전은 1년간 구매할 물량 전체를 한 번의 입찰로 구매(연간단가입찰)하였는데, 전력량계 회사의 보유 설비 및 인원의 한계로 인하여 한 회사가 한전이 발주하는 물량을 모두 공급하는 것은 불가능하였기 때문에 '희망수량 최저가 입찰방식'을 채택하였다.

2) 위 입찰은 2006년까지는 한전의 입찰실에서 수기입찰로 진행되었고 2007년부터는 전자입찰로 진행되었다.

3) 한전은 기계식 전력량계 구매입찰에서 한 업체로의 쏠림을 막기 위하여 업체별 투찰 물량의 하한선, 상한선을 정하였다.5) 또한, 입찰기초금액을 사전에 공고하고, 투찰 직전에 예정가격을 결정하여 예정가격 이상의 금액으로 투찰한 업체는 탈락시켰다.

4) 한편, 한전의 입찰에 참가하기 위해서는 한전이 요구하는 형식승인이 필요했는데, 1993년부터 2010년까지 기계식 전력량계의 한전 입찰에 참여할 수 있는 형식승인을 획득한 주요 사업자들의 현황은 아래와 같다.

라. 이 사건 사업자들 및 이 사건 조합들의 합의

이 사건 사업자들 및 이 사건 조합들은 1993년부터 2010년까지 경쟁으로 인한 가격하락을 막기 위하여 한전이 매년 실시하는 기계식 전력량계 구매입찰에서 각 사업자별 낙찰 물량 및 투찰단가에 대하여 합의를 하였다(이하 '이 사건 합의'라고 하고, 아래에서는 '이 사건 합의'를 가리키거나 경우에 따라 '이 사건 합의'에 입찰행위까지 포함하여 '이 사건 공동행위'라고 한다).6)마, 피고의 처분

1) 피고는, 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제1호, 제3호에 위반된다는 이유로, 공정거래법 제21조, 제22조 등에 의하여 2014. 10. 23. 의결 제2014-234호로 원고에게 별지 1 목록 기재와 같은 처분(이하 '이 사건 처분'이라 하고 그 중 과징금납부명령만을 가리킬 때는 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 과징금 산정 과정

피고의 원고에 대한 과징금 산정 과정은 다음과 같다.

가) 관련매출액

(1) 관련 상품의 범위

이 사건 공동행위의 관련 상품은 이 사건 사업자들이 한전의 기계식 전력량계 구 매입찰시 사전에 합의하여 낙찰받은 기계식 전력량계 품목 전부이다.

(2) 위반행위의 기간

① 시기(始期)의 경우, 서창이 1999년 입찰 건에 대하여 한전과 계약한 1999. 2. 18.을 원고의 이 사건 공동행위 개시일로 보고, ② 종기(終期)의 경우, 원고는 2010년경 계량기사업 부문을 위지트동도에 양도하고 계량기 사업을 중단하였으므로 2009년의 입찰일인 2009. 11. 3.을 이 사건 공동행위의 종기로 본다.

(3) 관련매출액 산정

관련 상품의 범위 및 위반행위 기간 등을 감안하여 원고가 이 사건 공동행위에 따라 한전과 체결한 계약금액인 26,122,634,000원을 관련매출액으로 한다.

나) 부과기준율

위반행위의 내용 및 파급효과를 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당하여 부과기준율이 7.0% 이상 10.0% 미만 사이에서 정해져야 하나, 전체 법위반 기간 중 3분의 2에 해당하는 기간은 과징금 부과기준율의 상한이 5%에서 10%로 상향된 2005년 이전인 점, 한전이 수요독점자인 기계식 전력량계 시장의 특성상 사업자들이 담합을 통하여 단가를 마음대로 올리기 힘들었던 점, 계약물량보다 실제 납품물량이 적어 계약대로 납품한 경우에 비하여 부당이득의 규모가 축소되는 경우가 있었던 점 등을 감안하여 5%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준

위 관련매출액에 위 부과기준율을 적용하면 산정기준은 1,306,132,000원이다.

라) 행위 요소에 의한 1차 조정 및 행위자요소 등에 의한 2차 조정

원고에 대한 1차 및 2차 조정사유가 없다. 다만, 원고를 제외한 이 사건 사업자들 중 일부는 2차 조정 단계에서 '단 1회 단순 가담하였다.'는 사유로 1차 조정 산정기준의 20%가 감경되었고, 다른 일부는 조사 단계에서 협력하였다는 이유로 1차 조정 산정기준의 10% 내지 20%가 감경되었다.

마) 부과과징금의 결정

원고가 부분 자본잠식 상태인 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하고 백만 원 미만의 금액을 절사하면 원고에 대한 부과과징금은 653,000,000원이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 2009년 행위사실의 부존재 내지 탈퇴 및 그로 인한 처분시효 도과

가) 원고는 2009년에 기계식 전력량계를 납품할 수 없는 상황이어서 이 사건 합의를 할 이유가 없는 사정 등으로 인하여 2009년부터 이 사건 공동행위에 참여하지 아니하였다.

나) '09 제1조합의 물량배분 합의서에는 원고의 희망물량 난에 '포기'라고 기재되어 있는바, 이는 원고가 이 사건 공동행위에서 탈퇴하였음을 다른 사업자들에게 알리는 의사표시에 해당하고, 이에 따라 원고는 기계식 전력량계 납품을 중단함으로써 이 사건 공동행위에서 탈퇴하였다.

다) 위와 같이 원고가 2009년부터 이 사건 공동행위에 참여하지 아니함으로써 원고는 2008년도 입찰예정일인 2008. 9. 23.에 부당공동행위를 종료한 것이므로 이 사건 처분은 5년의 처분시효가 도과되었다.

2) 별개의 공동행위 및 그로 인한 처분시효 도과

가) 2009년에 원고의 이 사건 공동행위를 인정한다고 하더라도 1993년부터 2010년까지 이루어진 이 사건 공동행위는 각 합의마다 개별적인 공동행위로 보아야 한다.

나) 2009년에 이 사건 조합들이 설립되어 이 사건 조합들 명의로 입찰에 참여하게 되면서 합의 참여자의 의도 및 목적에 현저한 변화가 있었던 점, 피에스텍이 2009. 10. 6. 사전 합의된 물량에 이의를 제기하면서 경쟁입찰 의사를 표시하였고 이에 따라 이 사건 사업자들은 경쟁입찰을 하였으므로 이 때 실행행위의 계속성이 인정되지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조합들 명의로 입찰에 참여한 2009. 10. 6. 이 사건 공동행위는 단절되었고 그때부터 새로운 공동행위가 있다고 보아야 한다.

다) 따라서 2008년까지의 공동행위는 5년의 처분시효가 도과되었다.

3) 이 사건 과징금납부명령의 위법성

이 사건 과징금납부명령은 다음과 같은 이유에서 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로 위법하다.

가) 행위자 요소에 의한 2차 조정단계에서의 조정 주장

이 사건 공동행위는 엘에스산전과 대한전선의 주도로 이루어졌고, 원고는 이 사건 공동행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행하였다. 또한 원고는 피고의 조사 과정에 최대한 협조하여 행위사실을 모두 인정하고 관련 자료를 제출하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 이를 고려하지 아니하였다.

나) 비례의 원칙 등 위반 주장

이 사건 입찰방식이 '희망수량 최저가 입찰방식'이고 참여가능 사업자가 소수라는 특성은 이 사건 사업자들이 담합에 가담하기 용이한 구조적 요인으로서 작용한 점, 원고는 이 사건 공동행위를 통해 부당이득은 얻지 못하고 오히려 손해만 입은 점, 원고는 현재 계량기사업 부문을 영위하지 않아 이 사건 공동행위와 유사한 행위가 재발될 가능성이 없는 점 등을 고려하면 이 사건 과징금납부명령의 과징금 액수는 원고의 행위에 비하여 지나치게 무거운 것으로 비례의 원칙 내지 형평의 원칙에 위반된다.

나. 인정 사실

1) 이 사건 공동행위의 개요

가) 물량배분 및 투찰단가 합의

이 사건 사업자들의 영업담당자 등은 1993년부터 2010년까지 한전 지하 휴게실, 일부 사업자의 사무실, 제1 · 2조합 사무실, 과천 지역 식당, 골프장 등에서 모임을 갖거나 유선 또는 이메일로 연락하는 등의 방법으로 한전이 발주하는 기계식 전력량계 입찰에서 사전에 이 사건 사업자들이 낙찰받을 물량 및 투찰단가를 합의하였다. 이 사건 사업자들은 사전에 한전의 입찰예정가격을 알 수 없기 때문에 공고된 입찰 기초가격에 근거하여 대략의 입찰예정가격을 추정하고, 추정된 입찰예정가격에 맞추어 낮은 가격에서 높은 가격 순으로 물량배분 시나리오를 작성하였다.

나) 물량배분 기준

각 사업자별 배분 물량은 업체의 규모, 생산 능력, 입찰에 참여하기 시작한 연도 등을 고려하여 결정되었으며, 신규 업체가 시장에 진입하여 입찰에 참여할 경우, 기존 업체들이 가지고 있던 물량의 일정 비율을 배분해주었다. 연도별로 이 사건 공동행위에 가담한 사업자의 내역은 아래와 같다.

연도별 합의 참여자

다) 단체 유찰 합의

한편, 원고, 엘에스산전, 대한전선, 피에스텍, 서창(이하 '기존 5개사들'라고 한다)은 2001년 및 2003년에 각 사업자별 물량배분을 용이하게 하고 계약단가를 높이기 위해 일부 입찰을 유찰시키기로 합의하고 2001. 7. 16. 및 2003. 5. 21. 예정되었던 기계식 전력량계 입찰에 참가하지 아니하기도 하였다.

라) 합의의 실행 및 결과

(1) 이 사건 사업자들은 1993년부터 2010년까지 위 합의된 물량 및 투찰단가대로 한전의 기계식 전력량계 입찰에 참가하거나 일부 입찰을 유찰시켰다. 또한 이 사건 사업자들의 영업담당자들은 합의를 공고히 하고 일부 업체의 배신을 막기 위해 일정 금액의 현금보관증을 작성하여 이를 나누어 가졌고, 영업담당자들이 한 곳에 모여 상호 감시하에 투찰하거나, 한전 입찰에 사용되는 각 사업자의 ID와 비밀번호를 공유하여 타 업체의 입찰 내역을 확인하였다.

(2) 1999년부터 2010년까지 원고, 두레콤, 위지트동도가 이 사건 공동행위에 참여하여 한전과 계약을 체결한 기계식 전력량계 입찰물량 및 각 연도별 계약을 체결한 전체 사업자들 중 계약체결물량 비중은 별지 2 목록 기재와 같다.

2) 2006년 및 2007년 합의

가) 두레콤이 2006년에 새롭게 시장에 진입함에 따라 기존 사업자들의 담당자들은 2006. 6. 내지 7.경 원고의 사무실에서 두레콤에게 삼상 40A 품목의 일정 지분을 배정해주되 그 지분은 원고가 대신 낙찰받기로 합의하였다.

나) 2006년에 배분된 물량은 전체적으로 엘에스산전과 대한전선이 각 약 23%, 피에스텍 약 20%, 서창이 약 15%였고, 원고는 두레콤에게 돌아갈 물량을 포함하여 약 20%였다. 2007년에 배분된 물량 역시 2006년과 같은 방식으로 합의하여 ① 단상 40A에서 엘에스산전 20.0%, 대한전선 20.0%, 피에스텍 20.0%, 서창 20.0%, 원고 20,0%이고, ② 단상 120A에서 엘에스산전 40.0%, 대한전선 40.0%, 피에스텍 20.0%이며, ③ 삼상 40A에서 엘에스산전 22.0%, 대한전선 22.0%, 피에스텍 20.0%, 서창 10.0%, 원고 26.0% 이고, ④ 삼상 120A에서 엘에스산전 35.0%, 대한전선 35.0%, 피에스텍 20,0%, 서창 10.0%였다.

3) 2008년 합의

가) 2008년에 두레콤, 남전사, 옴니 등 3개사가 새롭게 기계식 전력량계 입찰에 참가함에 따라 기존 5개사들은 자신들의 물량을 신규업체에게 일정 부분 넘겨주기로 합의하였다.

나) 원고는 위 물량배분 합의에서 자신의 지분을 두레콤에게 양보함에 따라 2008년 입찰에서 낙찰을 받지 아니하였다.

4) 2009년 합의 및 실행

가) 이 사건 조합들의 설립

(1) 한산이 2009년에 새롭게 기계식 전력량계 입찰에 참여하였다.

(2) 이에 따라 입찰 참여업체가 총 9개사로 늘어남에 따라 기존 방식으로는 물량 배분 합의가 어려워졌기 때문에 전력량계 업체들은 물량배분을 용이하게 하기 위해서 엘에스산전의 A, 원고의 B, 서창의 C 등의 주도로 '전력량계조합'을 설립하고 조합 이름으로 입찰에 참여하기로 하였다. 다만, 엘에스산전과 대한전선은 대기업이므로 조합사에서 제외하였고, 경쟁입찰 형태를 유지하기 위해서 2개 조합을 각각 설립하기로 하였다.

(3) 이에 따라 제1조합과 제2조합이 만들어졌고, 각 조합의 물량이 비슷하게 유지될 수 있도록 각 조합에 업체들이 제1조합(원고, 피에스텍, 옴니, 한산)과 제2조합(남전사, 서창, 두레콤)으로 나누어 가입했으며 향후 한전 입찰에 조합의 이름으로 참여하여 계약하기로 하였다.

(4) 조합이 설립된 이후에도 각 사업자들의 영업담당자들은 입찰 공고 이후 투찰일의 약 1개월 전부터 투찰일 직전까지 서울 강남구 삼성역 인근의 제2조합 사무실 등에서 물량을 배분하고 투찰단가를 합의하였다. 2009년에 구체적으로 배분된 물량은 ① 단상 40A 품목이 엘에스산전 20.0%, 대한전선 20.0%, 피에스텍 20.0%, 서창 20.0% 이고, ② 단상 120A 품목이 옴니 100%이며, ③ 삼상 40A 품목이 엘에스산전 12.0%, 피에스텍 12.0%, 서창 9.0%, 두레콤 12.0%, 남전사 45.0%, 한산 10.0%이다.

나) 경쟁입찰의 실시 및 물량배분 재합의

(1) 그런데 피에스텍이 단상 40A, 단상 120A 품목 투찰일인 2009. 10. 6. 사전 합의된 물량에 이의를 제기하면서 경쟁입찰 의사를 표시하였고, 이에 따라 결국 단상 40A, 단상 120A 품목의 입찰에는 조합의 명의가 아닌 업체별로 경쟁입찰을 하게 되었다. 경쟁입찰의 결과 단상 40A, 단상 120A 품목은 전년도 대비 50%도 되지 않는 가격으로 낙찰되었고, 위 사업자들의 담당자들은 물량배분 및 투찰단가 합의의 필요성에 대해 다시 공감하게 되었다. 이에 따라 그로부터 14일 후로 예정되어 있던 삼상 40A 품목의 입찰에서는 다시 이전과 마찬가지로 사전에 물량을 배분하고 투찰단가를 합의하기로 하였다.

(2) 위 사업자들의 영업담당자들과 이 사건 조합들의 담당자들은 단상 40A, 단상 120A 품목의 투찰일인 2009. 10. 6. 직후부터 삼상 40A, 삼상 120A 품목의 투찰일(2009. 10. 20.) 전날까지 조합사무실 등에서 물량배분 및 투찰단가 합의를 위한 모임을 가졌다. 그 결과 엘에스산전과 대한전선이 상당한 물량을 포기하고 남전사, 피에스텍, 한산이 그 지분을 넘겨받기로 하면서 배분 물량 및 투찰단가를 합의하였다.

다) 합의의 실행

엘에스산전, 대한전선, 제1조합, 제2조합은 위 합의대로 투찰하여 낙찰받았으나, 제1조합의 원고는 2008년과 마찬가지로 물량을 배분받지 아니하였다.

5) 2010년 합의

가) 원고는 2010. 7. 29. 전력량계 사업 부문을 동도조명에 매각하였고, 동도조명이 위지트동도로 상호를 변경하여 2010년 입찰에 참여하였다.

나) 2010년에는 파워플러스콤, 와이피피, 디엠파워, 동일계전 등 4개사가 새롭게 한 전 입찰에 참여하였다. 신규업체들은 개별입찰하지 않고 조합 명의로 입찰에 참여하여 물량을 재분배받는 조건으로 조합에 가입하였다.

다) 대한전선, 피에스텍, 서창, 위지트동도, 두레콤, 남전사, 옴니, 한산, 파워플러스콤, 와이피피, 디엠파워, 동일계전 등 12개 사업자들의 담당자들과 이 사건 조합들의 담당자들은 이전과 마찬가지로 2010. 12. 30.자 입찰일의 1개월 전부터 서울 강남구 삼성역 인근의 조합사무실에 모여 물량을 배분하고 투찰단가를 합의하였다.

라) 대한전선, 제1조합, 제2조합은 위 합의 내용대로 투찰하여 낙찰받았다. 다만, 제1 조합의 한산, 옴니, 제2조합의 동일계전은 납품을 포기하고 소속 조합의 다른 조합사에게 자신들의 물량을 양보하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제1 내지 5, 7, 11 내지 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 2009년 행위사실의 부존재 내지 탈퇴 주장에 대한 판단

가) 관련 법리

공정거래법 제19조 제1항 제1호에 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 또한 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정되는 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결 등 참조).

나) 2009년 행위사실의 부존재 내지 탈퇴 여부

위 인정 사실에다가 앞서 거시한 증거들과 갑 제3, 4호증, 을 제6, 8 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 원고는 2009년에도 여전히 이 사건 공동행위에서 탈퇴하지 아니한 채 이 사건 공동행위에 참여하였다고 인정할 수 있다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(1) 원고는 1998년 이후 2009년까지 엘에스산전, 대한전선, 피에스텍, 서창 등과 함께 한전이 발주하는 기계식 전력량계 입찰에서 각 사업자들이 낙찰받을 물량 및 투찰단가를 합의하고 각 입찰에서 이를 실행하였고, 한편 두레콤이 2006년에 새롭게 시장에 진입함에 따라 2006년과 2007년은 삼상 40A 품목에 배정된 두레콤 지분을 원고가 대신 낙찰받고, 2008년은 원고가 자신의 지분을 두레콤에게 양보하기로 합의하였는데, 이는 당시 원고와 두레콤의 실질적 소유자가 사실상 거의 동일하여 원고와 두레콤이 긴밀한 관계를 맺고 있었기 때문으로 보인다.

(2) 2009년에 전력량계 업체들의 물량배분을 용이하게 하기 위하여 이 사건 조합들이 설립되었는데, 이는 원고 등의 주도에 의한 것이었고, 원고는 제1조합에 가입하여 제1조합의 일원이 되었으며, 이는 원고가 2010. 9. 8. 계량기사업 부문을 동도조명에 매각할 때까지 유지되었는바, 동도조명의 상호가 변경된 위지트동도는 2010년의 이 사건 공동행위에 참여함으로써 원고의 계량기사업 부문의 매각과 동시에 이 사건 합의에서의 원고의 지위가 위지트동도에게 승계된 것으로 보인다.

(3) 한전에 제출되는 서류인 2009. 11. 9.자 제1조합의 물량배분 합의서에는 2009. 11. 3. 입찰이 예정되어 있던 삼상 40A 입찰에 관한 원고의 희망물량 난에 '포기'라고 기재되어 있고, 이에 따라 피에스텍과 한산이 제1조합의 삼상 40A 물량을 전부 배분받은 것으로 기재되어 있기는 하나, 이는 위 합의서와 같은 날 작성된 저압 전자식 전력량계의 물량에 관한 합의서인 을 제6호증의 기재9) 내용에 비추어 보더라도 원고가 위 입찰에서 위 품목에 관한 물량을 배분받지 않기로 하는 합의를 한 것으로 보일 뿐이고, 위와 같은 기재만으로 원고가 다른 사업자들 내지 이 사건 조합들에게 이 사건 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적 의사표시를 하였다거나 이 사건 합의에 반하는 행위를 한 것으로는 보이지 아니하며, 달리 이를 인정할 자료도 없다.

2) 별개의 공동행위 주장에 대한 판단

가) 관련 법리

사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조).

나) 별개의 공동행위 여부

위 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위가 개별적인 공동행위라거나 이 사건 조합들의 설립이나 단발적 경쟁입찰의 실시만으로 2009년도 행위사실이 그 이전의 공동행위와 단절된 새로운 공동행위로 평가되어야 한다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

(1) 이 사건 사업자들은 독자적인 판단으로 입찰에 참여할 경우 낙찰단가가 떨어져서 이윤이 감소하는 것을 방지하기 위한 목적으로 이 사건 공동행위에 참여하였고 이러한 목적과 의도는 이 사건 조합들이 설립된 2009년을 포함한 이 사건 위반행위기간 동안에 달라지지 아니하였다. 또한 매년 각 합의의 대상이 한전 발주 기계식 전력량계 구매입찰이라는 동질성을 유지하고 있었다.

(2) 1995년부터 2007년까지 약 13년의 기간 동안 기존 5개사들의 물량배분 비율 및 투찰단가에 대한 합의와 실행은 약간의 배분 물량의 차이를 제외하고는 큰 변동 없이 매년 동일한 내용과 방식으로 이루어졌고, 2008년부터 2010년까지의 기간 역시 새로운 업체가 입찰에 참여할 경우 기존 업체의 물량을 일부 나눠주는 것을 원칙으로 하여 이전의 기간과 동일한 내용 및 방식으로 합의와 실행이 이루어졌다.

(3) 2009년에 이 사건 조합들이 설립된 것은 입찰 참여업체가 늘어나면서 물량배분을 용이하게 하기 위해서였을 뿐이고, 이 사건 조합들의 설립 이후에 이 사건 조합들 내에서 개별 회사의 물량배분 비율에 대해서까지도 합의가 이루어졌는바, 이로 인하여 합의 참여자의 의도 및 목적에 현저한 변화가 있었다고 볼 수는 없다.

(4) 2009. 10. 6. 단상 40A, 단상 120A 품목의 입찰일에 경쟁입찰이 이루어지기는 하였으나, 이는 사전 합의된 물량에 이의를 제기하는 피에스텍의 돌출 행동에 의하여 발생한 것일 뿐으로서, 위 입찰에 관하여도 배분물량 등에 대한 합의는 이루어진 상태였고, 그로부터 불과 14일 후로 예정되어 있던 삼상 40A 품목의 입찰에서는 이전과 동일한 방식으로 합의가 이루어졌으며, 여기에 경쟁입찰의 원인을 제공한 피에스텍도 참여하였는바, 위와 같이 일시적인 경쟁입찰로 인하여 이 사건 공동행위가 단절되었다고 볼 수도 없다.

3) 처분시효 도과 여부

앞서 본 바에 의하면, 원고는 1999년부터 적어도 2009년까지 계속하여 이 사건 공동행위에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있으므로 이 사건 처분이 5년의 처분시효가 도과하였다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

4) 과징금 산정의 위법성

가) 관련 법리

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).

나) 행위자 요소에 의한 2차 조정단계에서의 조정 주장에 대한 판단

앞서 본 바에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 원고는 이 사건 공동행위 전체 위반기간 중 대부분의 위반기간에 관여하였고, 이 사건 조합들의 설립에 주도적인 역할을 하였는바, 원고가 이 사건 공동행위에 단순 가담하거나 추종적 역할만을 수행하였다고 볼 수는 없는 점, 원고가 이 법원에서 2009년의 공동행위를 부인하고 있음에 비추어 볼 때 피고의 조사단계에서도 행위사실을 인정하면서 피고의 조사에 적극 협력한 것으로는 보이지 아니하고 달리 이를 인정할 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

다) 비례의 원칙 등 위반 주장에 대한 판단

갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 한전의 입찰구조와 시장의 특성은 피고가 이미 원고에 대한 부과기준율을 산정하면서 반영한 점, 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 부당이득이 없고 손해만 입었다고 보이지는 아니하는 점, 앞서 본 바와 같이 원고가 단순 가담하거나 추종적 역할만을 한 것으로도 보이지 아니하는 점, 원고가 피고로부터 시정조치를 받은 전력이 없다는 것은 피고가 원고에 대한 과징금 산정의 1차 조정 시에 고려하였던 점, 원고가 부분 자본잠식 상태인 사실 등을 고려하여 피고가 2차 조정 산정기준의 50%를 감경한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙 내지 형평의 원칙을 위반하였다고 보이지 아니한다. 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 황병하

판사 유헌종

판사 김관용

주석

1) 주식회사 두례콤은 원래 주식회사 두레테크였다가 2006. 6.경 상호만 주식회사 두레콤으로 변경하였다.

2) 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에서 원고와 동일한 상호의 회사가 하나 더 존재한다.

3) 원고는 계량기사업 부문의 양도 후에 엘씨디(LCD) 관련 사업을 영위하고 있다.

4) 스마트그리드란 정보통신기술(IT)을 전력산업에 본격적으로 도입, 융합시켜 전력 계통의 효율성을 극대화하고 전력산업을 발전시키는 제반 기술, 제품, 서비스 등을 포괄하는 개념이다.

5) 통상적으로 하한선은 총 발주 물량의 약 20%, 상한선은 총 발주 물량의 약 50%의 수준이었다.

6) 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 사업자들 중 위 기간 동안에 각 사업자별 낙찰 물량 및 투찰단가에 대한 합의에 가담한 사업자들이 각 연도별로 조금씩 달라지고 이 사건 조합들은 2009년에 설립되어 그때부터 위 합의에 가담하게 됨으로써 이 사건 사업자들 및 이 사건 조합들이 합의에 가담한 기간이 다르게 특정되기는 하나, 아래의 이 사건 처분에서 피고가 지적한 위 합의의 전체 기간은 위 기간이고 피고의 시정명령 및 과징금납부명령의 대상인 사업자 및 조합들도 이 사건 사업자들 및 이 사건 조합들인 이상, 위 기간 동안 이 사건 사업자들 및 이 사건 조합들의 행위를 함께 가리킬 때는 위와 같이 포괄적으로 표현하기로 한다.

7) 태원은 1993년 이 사건 공동행위에 가담하였으나 같은 해 법인이 소멸하였다.

8) 금호전기는 앞서 본 바와 같이 1998년에 계량기사업 부문을 원고에게 양도하였다.

9) 을 제6호증에는 피에스텍과 주식회사 평일이 그들의 희망물량 난에 '포기'라고 기재하였으나 그와 같은 기재에 의하여 위 회사들이 합의에서 탈퇴하였다고는 보이지 아니한다.