서울고등법원 2015. 10. 08. 선고 2014누62618 판결

나. 피고는 2012. 7. 2. 원고에게 2008 사업연도 법인세 ×××,441,590원(가산세 포함), 2008년 1기 부가가치세 ×××,270,580원(가산세 포함)을 부과・고지하였다. 위 부가가치세부과처분 중 위 매출누락과 관련된 액수는 ×××,290,906원이다. 이하 2008 사업연도 법인세 부과처분, 2008년 1기 부가가치세 부과처분 중 57,979,674원(= ×××,270,580원 - ×××,290,906원)을 초과하는 부분을 '이 사건 처분'이라 한다. |.다. 원고는 이에 불복하여 2012. 9. 27. 심판청구를 하였으나, 2013. 6. 13. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 3, 갑 제2, 3호증

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고

구성원 변호사이던 ◇◇◇은 친구인 ○○○의 부탁을 받고, ○○○의 부친이

××건설에 △△△△ 주식지분을 매각하는 과정을 알선 및 중개하게 된 점, 주식 중개

행위는 사실행위이고, 법률사무에 해당하지 아니하므로, 변호사 또는 법무법인의 직무

범위에 포함되지 않는 점, ◇◇◇은 원고 구성원 또는 변호사의 지위가 아닌 일반 개

인의 지위에서 알선 및 중개행위를 한 점, 원고 대표변호사인 ∇∇은 ◇◇◇의 알선

및 중개사실을 알지 못하다가 뒤늦게 알게 된 점, ◇◇◇은 자신의 개인 계좌로 20억

원을 송금 받은 점, 원고는 □□□에게 세금계산서나 영수증을 발행하지 않은 점, ◇◇◇은 20억 원 중 13억 원 정도를 개인적인 용도로 사용한 점, ◇◇◇은 △△△로부터

중개수수료를 지급받기 위해 □□□에게 계약서나 영수증을 작성해 준 점 등을 고려할

때, 원고가 용역을 제공하고 수수료 20억 원을 받았다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) △△△△ M&A; 과정

㈎ △△△△의 대주주이자 경영진인 000, ▽▽▽ 등은 2006년 말부터 △△△△ 지

분을 매각하기로 하고, 000의 아들인 ○○○으로 하여금 인수대상자를 물색하도록

하였다. ○○○은 친구인 ◇◇◇으로 하여금 인수대상자의 물색 및 M&A; 절차를 진행

하여 줄 것을 부탁하였다.

㈏ ◇◇◇은 △△△△ M&A;를 위하여 대상자를 물색하여 왔는데, 2007년 5월 중순경

××건설 주식회사의 △△△ 회장의 위임을 받은 □□□이 인수의사를 타진해 옴에 따

라 구체적으로 그 절차를 진행하였다.

㈐ ◇◇◇의 중개로 그 대금과 내용이 절충된 끝에 2008. 2. 27. △△△△ 측의 매도인인 000 등 8인과 △△△와 사이에, △△△가 000 등 8인으로부터 △△△△의

주식 1,461,111주를 1주당 50,000원 씩 총 합계 73,055,550,000원에 매수하기로 하는 내용의 주식매매계약(이하 '이 사건 주식매매계약'이라 한다)이 체결되었다. 그 후 위계약은 같은 해 3. 18. 매매대금을 1주당 45,000원 씩 총 합계 65,749,995,000원으로감축하는 내용으로 변경계약이 체결되었다.

㈑ 000 등 8인과 △△△ 사이의 △△△△ M&A;와 관련하여 ◇◇◇이 한 역할은 매

매대금 액수의 조정, 대금지급 방법의 협의 등인데, 수차례에 걸친 협상 결렬과 재협상 등을 통하여 매도인측 요구사항과 매수인측 요구사항을 절충하여 최종적인 합의에 이루도록 한 것이었다. ◇◇◇이 이러한 쌍방의 의견조율을 통한 합의를 중재하는 과정에서 원고 소속 변호사가 함께 업무를 수행한 사실은 없고 오로지 ◇◇◇ 개인의 노력에 의하여 합의가 성사된 것이다.

㈒ ◇◇◇은 원고 소속 구성원 변호사로서 법인에서 제공한 법인카드를 사용하여 마케

팅을 할 수 있는데, ◇◇◇은 2005. 12. 5.부터 2006. 12. 3.까지 88,095,725원, 2006.12. 13.부터 2007. 12. 4.까지 157,648,364원을 원고 법인카드로 결제하였다.

(2) 용역비의 지급과 자금의 흐름

㈎ 당초 ◇◇◇에게 △△△△ M&A;를 부탁한 것은 △△△△ 측의 ○○○이었으나 성

지건설 측의 사정을 고려하여 매도인 측에서 M&A; 대금을 일부 감액해 주고 매수자

측에게 그 용역비를 지급하는 것으로 합의가 되었다.

㈏ ◇◇◇은 인수자 측(△△△)으로부터 총 20억 원의 용역비(이하 '이 사건 용역비'라

한다)를 수령하였는데, 구체적으로는 아래와 같다.

① ○○ F&C; 주식회사(이하 '○○F&C;'라 한다)로부터 ◇◇◇의 외환은행 계좌(×××-

179823-815)로 2008. 6. 5. 5억 원 및 2008. 7. 10. 5억 원(합계 10억 원)

② △△△로부터 ◇◇◇의 하나은행 계좌(×××-910022-01408)로 2008. 10. 17. 2억

원, 2008. 11. 6. 2억 원, 2008. 11. 10. 3억 원, 2008. 12. 23. 1억 5,000만 원,

2009. 1. 29. 1억 5,000만 원(합계 10억 원)

㈐ ◇◇◇ 개인 계좌로 입금된 용역비 20억 원의 이체 내역은 별지 '△△△△(주)

M&A; 관련 20억 대금 이체 흐름도' 기재와 같다.

㈑ 피고는 20억 원을 ◇◇◇에 대한 인정상여로 소득처분한 뒤 삼성세무서장에게 과세

자료를 통보하였고, 이에 따라 삼성세무서장은 2013. 9. 9. ◇◇◇에게 2008년 종합소

득세 994,922,490원(가산세 포함)을 경정・고지하였다.

㈒ 귀속 소득금액이 잘못되었다는 ◇◇◇의 이의신청에 따른 재조사 결과 피고는

2014. 1. ◇◇◇의 개인 계좌로 입금된 용역비 20억 원 중, ◇◇◇에게 10억 8,000만

원이, 원고 대표변호사 ∇∇에게 5억 5,200만 원이, 원고 소속 변호사 000에게 1억

원이, 원고 소속 변호사 ∇∇국 외 10인에게 2억 6,800만 원이 각 귀속된 것으로 경정하였다.

(3) 매수자문 용역계약서

◇◇◇은 2008. 2.경 □□□에게 원고 명의로 아래와 같은 내용의 매수자문용역계약

서(이하 '용역계약서'라 약칭한다)를 작성하여 교부하였는데, 위 계약서에 원고의 사용

인감을 날인하였다.

□□□(또는 □□□이 지정하는 제3자로서 주식 및 경영권 인수 주체가 되는 개인 및/또는 주식회사를 모두 칭한다)과 원고는 △△△△의 최대주주 보유지분 및 경영권 인수를 위하여 아래와 같이 매수자문 용역계약을 체결한다.

제1조(목적)

본 계약은 □□□이 △△△△의 경영권 및 주식 인수 매수자문을 원고에게 의뢰함에 있어 당사자 간에 필요한 권리와 의무사항을 명확히 정해 두는데 그 목적이 있다.

제2조(매수대상 목적물의 표시)

△△△△에 대한 경영권 및 현 경영진이 보유하고 있는 △△△△ 발행주식(600만 주)의 24%(144만주)가량

제3조(용역의 내용)

원고는 □□□에게 목적물의 매도자를 소개하고, □□□과 원고 간에 매매계약에 관련된 다음의 서비스를 제공한다.

1. □□□과 매도자 간의 의견 조정 및 협상 자문

2. □□□과 매도자의 상호이익이 극대화되도록 의견 조정

3. 매매를 위한 실사 협조

4. 매매계약서 등 관련 법률계약서의 검토 및 작성

제4조(독점적 권리의 부여)

① □□□은 원고가 직접 소개한 본 건 매매협상에 있어 원고에게 유일한 용역제공자 및 협상창구로인정하는 독점적 권리를 부여한다.

② □□□은 본 건 매도자 간에 구속력 있는 양해각서(MOU, 매매예약, 가계약 등 명칭 여하에 불구하고 매매 본계약 체결 이전의 단계에서 예비약정하는 모든 계약을 포함한다. 이하 '양해각서'라한다)의 체결 전후를 불문하고 제5조의 용역 수행기간 중에 제3자와 목적물의 매수 자문용역계약을 동시에 진행할 수 없다.

제5조(용역 수행기간)

용역 수행기간은 본 용역계약 체결일로부터 정기주주총회를 통한 경영권 인수시점 또는 2008. 6. 31.중 먼저 도달하는 날까지로 하나. 다만 필요하다고 판단될 경우 당사자 간에 합의하여 용역수행기간을 단축 또는 연장할 수 있다.

제6조(용역비)

① □□□은 원고가 본 건 경영권 및 주식 인수계약을 성사시키기 위해 장기간 노력한 점과 그동안의 성과를 인정하여 제5조의 용역 수행기간 내에 □□□과 본 건 매도자 간에 매매 본계약의 체결이 성공한 때에 아래와 같이 원고에게 용역비(부가가치세별도)를 지급한다.

② 용역비 및 그 지급 방법

가. 주식 및 경영권 인수대금(××,055,550,000원)의 3%를 지급하되,

나. 매매 본계약서 체결일에 위 가항 금액 인수대금의 3%의 10%(위 인수대금의 0.3%)를 지급하고,

다. △△△△의 정기주주총회 개최일(2008. 3. 21.로 예정)에 위 가항 금액(인수대금의 3%)의 90%(인수대금의 2.7%)를 지급한다

(4) 기타(확인서 등)

㈎ ○○ F&C;의 대표이사 000은 2008. 6. 4. "금일 △△△로부터 입금된 10억 원은

△△△△ M&A;와 관련된 원고에게 지급된 변호사 자문수수료로, 본인은 본 금액을 원

고에 지급할 것임을 확인한다. 지급 후 원고로부터 영수증을 교부받아 제출할 것을 확

인한다."는 확인서를, 2008. 7. 10. "금일 △△△로부터 입금된 8억 원은 △△△△

M&A;와 관련 원고에게 지급된 변호사 자문수수료로, 본인은 본 금액을 원고에 지급할

것임을 확인한다. 지급 후 원고로부터 영수증을 교부받아 제출할 것을 확인한다"는 확

인서를 각 작성하였다.

㈏ ◇◇◇은 △△△에게 "△△△△ 매수자문 용역계약 수수료 중 일부인 10억 원을 개

산 F&C;를 통하여 저희 법무법인에 지급하는 것에 동의합니다. 원고 변호사 ◇◇◇"이

라는 확인서, "△△△△ 매수자문 용역계약 수수료 중 일부인 12억 원이 2008. 6. 5.

○○ F&C;를 통하여 저희 법무법인에 지급되었음을 확인한다. 원고 변호사 ◇◇◇"이

라는 확인서를 각 작성해 주었다.

㈐ □□□은 2008. 6. 9. ◇◇◇에게 "△△△△ 매수자문 용역계약 수수료 중 일부인

12억 원을 2008. 6. 5.경 ○○ F&C;를 통하여 원고에게 지급하기로 하였으나, 본인의

요청에 따라 이 중 5억 원만 지급하고 나머지 7억 원은 본인의 용도로 사용하게 되었

음을 확인하며, 나머지 7억 원에 대해서는 2008. 8. 10.까지 확실히 지급될 수 있도록

약속 및 보증한다."는 확인서를 작성해 주었다.

㈑ ◇◇◇은 △△△에게 ① "2008. 10. 17. 법률자문 수수료 중 2억 원이 지급되었음을 확인합니다. 변호사 ◇◇◇"이라고 기재된 확인서를, ② "2008. 법률자문 수수료 중 2억 원을 추가로 영수하였음을 확인합니다(합계 14억 원 수령). ◇◇◇ 변호사"라고 기재된 영수증, ③ "2008. 11. 10. 법률자문 수수료 중 3억 원을 추가로 영수하였음을 확인합니다(합계 17억 원 수령). ◇◇◇ 변호사"라고 기재된 영수증, ④ "2008. 12. 23.법률자문 수수료 중 1억 5,000만 원을 추가로 영수하였음을 확인합니다(합계 18.5억원). ◇◇◇ 변호사"라고 기재된 영수증, ⑤ "2009. 1. 29. 법률자문 수수료 1억 5,000만 원을 수령하였음을 확인드립니다. ◇◇◇ 변호사"라고 기재된 영수증을 각 작성해 주었다.

㈒ 000 등 8인은 △△△와의 △△△△ M&A;와 관련하여 법무법인 태평양을 법률자

문으로 선임하였고, 그 수수료로 44,865,700원을 지급하였다.

㈓ 역삼세무서장은 2012. 7.경 ◇◇◇, ∇∇, 원고를 서울중앙지방검찰청에 조세범처벌법위반죄로 고발하였다. 원고는 서울중앙지방검찰청 검사로부터 기소유예처분을 받았고, ◇◇◇, ∇∇은 2013. 8. 5. 조세범처벌법위반죄로 서울중앙지방법원(2013고약

×××××)으로부터 약식명령을 받았다. ◇◇◇, ∇∇은 서울중앙지방법원(2013고정××××)에 정식재판을 청구하였고, 현재 소송 계속 중이다.

[인정근거] 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1

내지 5, 갑 제13호증의 1, 갑 제14, 15호증, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 갑 제17호증, 을

제4 내지 14호증, 을 제17호증의 1 내지 10의 각 기재, 을 제18 내지 20호증, 증인 00의 1심 증언, ◇◇◇에 대한 당사자 본인신문 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 법인세법 제15조 제1항에 의하면, 익금이라 함은 원칙적으로 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말하고, 여기에서 수익이라 함은 타인에게 재화 또는 용역을 제공하고 획득한 수입금액과 기타 당해 법인에 귀속되는 일체의 경제적 이익을 뜻하는 것이므로, 어떤 소득이 과세소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실적으로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라고 할 것이나, 법인의 과세소득으로 인정되기 위해서는 법인의 영업활동 즉, 법인의 계산과 책임으로 영위한 영리목적의 경제활동으로 볼만한 자료가 있어야 할 것이고, 그에 관한 입증책임은 원칙적으로 피고에게 있다.

(2) 피고가 이 사건 용역비를 법인의 수익으로 본 근거

피고는 원고 명의로 이 사건 용역계약서가 작성된 점, ○○ F&C;의 대표이사 000,

□□□, ◇◇◇이 이 사건 용역비가 원고에게 지급된 것이라는 취지로 각 확인서를 작

성한 점, 이 사건 용역비 중 상당부분이 원고의 비용으로 사용된 점, ◇◇◇이 이 사건 용역수행과정에서 원고 명의의 법인카드로 접대비등 비용을 사용한 점 등을 들어 이사건 용역비는 원고 법인의 수익이라고 판단하였다.

(3) 이 사건 용역비를 법인의 수익으로 볼 수 있는지 여부

다음과 같은 사정을 종합하여 보면 이 사건 용역은 ◇◇◇이 개인적인 자격으로 수

행하고 그 용역비를 수령한 것으로 볼 것이지, ◇◇◇이 원고 소속 변호사로서의 자격

으로 이 사건 용역을 수행한 것이어서 이 사건 용역비가 원고에게 귀속된 것으로 볼

수 없다.

㈎ 원고 명의의 이 사건 용역계약서

1) 원고 명의로 △△△△ M&A;와 관련하여 이 사건 용역계약서가 작성되었고, 원고의

사용인감이 날인되어 있으며, 위 계약서에 의하면, 원고는 □□□에게 목적물 매도자를

소개하고, □□□과 매도자 간 의견 조정 및 협상 자문, 실사 협조, 매매계약서 등 관

련 법률계약서의 검토 및 작성 용역을 제공하고, 주식 및 경영권 인수대금

(××,055,550,000원)의 3%를 용역비로 받기로 되어 있음은 앞서 본 바와 같다.

2) 그런데 앞서 나온 각 증거들과 당심 증인 □□□의 증언에 의하여 인정할 수 있는

다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 용역계약서는 용역제공이 사실상 마무리

된 이후에 ◇◇◇이 □□□의 요청에 따라 형식적으로 작성한 것으로 보인다.

① △△△△ M&A;에 대한 합의가 성공적으로 이루어져 주주들인 김적성 등 8인과

000 사이의 이 사건 주식매매계약은 2008. 2. 28. 체결된 것으로 보이고, 이에 의하면 대상 주식 및 경영권 양수도에 따른 인수대금은 73,055,550,000원인데, 이 사건 용

역계약서의 용역대금이 위 인수대금 73,055,550,000원을 기준으로 하여 위 금액의 3%로 책정하고 있다(계약서 제6조 제1항). 이는 적어도 이 사건 용역계약서가 주식 및 경영권양수도에 따른 인수대금이 확정된 이후 즉, ◇◇◇의 용역의 제공이 사실상 종료된 시점 무렵에 사후적으로 작성되었음을 보여주는 것이다.

② 이 사건 용역계약서에 따른 용역비는 인수대금(73,055,550,000원)의 3%(부가가치

세별도)를 지급하되, 매매본계약 체결일에 10%, △△△△의 정기주주총회개최일(2008.

3. 21.로 예정)에 나머지 90%를 지급하기로 정해져 있음에도(계약서 제6조 제2항), 실

제 용역비는 이와 무관하게 2008. 6. 5.부터 2009. 1. 29. 까지 수회에 걸쳐 20억 원

만지급되었다.

③ 이 사건 주식매매계약에 따른 최초의 주식인수대금이 2008. 3. 18. 변경계약에 의

하여 65,749,995,000원으로 감액되었음에도 그에 따른 용역비의 조절이 없었다.

④ □□□은 이 법정에서 아버지인 000 회장으로부터 이 사건 용역비를 받기 위

해서는 실제 자금을 담당하는 형인 000에게 근거를 제시하여야 하는데, ◇◇◇ 개

인보다 원고 명의의 계약서가 더 유리할 것 같아서 ◇◇◇에게 요청하여 이 사건 용역

계약서를 작성 받았고 이 용역계약서는 1부만 작성하였다고 진술하고 있다.

⑤ 이 사건 용역계약서상의 약정금액이나 실제 지급된 20억 원의 용역비에 대하여

부가가치세를 어떻게 처리할 것인지에 관하여 쌍방이 전혀 문제제기를 한 바 없고, 이

에 따른 세금계산서의 발급여부 역시 상호 문제된 바 없어 원고 명의의 세금계산서가

작성된 바 없다.

㈏ 확인서 등

1) 이 사건 용역비가 원고에게 지급된 것이라는 취지를 포함하고 있는 ○○ F&C; 대

표이사 000의 확인서, ◇◇◇의 확인서, □□□의 확인서 등이 각 작성되었음은 앞

서 본 바와 같다.

2) 그러나 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇이 □□□의 요청에 따라 원고 명의의 이 사건 용

역계약서를 형식적으로 작성해 준 것으로 보는 이상 그러한 상황에서 이 사건 용역비

의 수령 주체가 원고라는 취지로 작성된 위 각 확인서 역시 그 기재된 금원을 수령하

였다는 취지에서 더 나아가 그 수령주체가 원고라고 인정할 수 있는 자료로 보기는 어

렵다.

㈐ 자금의 용처

1) 별지 '△△△△(주) M&A; 관련 20억 대금 이체 흐름도' 기재와 같이 이 사건 용역비가 ◇◇◇의 개인 계좌로 입금된 뒤 일부 금액은 원고의 대표자인 ∇∇, 000 등에게,∇∇에 입금된 금원 중 일부 금액은 다시 원고 소속 변호사들에게 지급되었음은 앞서 본 바와 같다.

2) 피고 역시 ◇◇◇ 계좌로 입금된 20억 원에 대한 소득의 귀속과 관련하여 ◇◇◇이

10억 8,000만 원, 원고 대표변호사 ∇∇이 5억 5,200만 원, 원고 소속 변호사 000이1억 원, 그 밖에 원고 소속 변호사 ∇∇ 외 10인이 2억 6,800만 원을 취득한 것으로

판단하였음은 앞서 본 바와 같은바, 위 각 금원 중 원고 소속 변호사들에게 지급된 합

계금 3억 6,800만 원은 원고가 소속 변호사들에게 인센티브로 지급하여야 할 금원이므로 원고의 비용으로 사용된 것으로 볼 수 있으나, ∇∇ 변호사가 취득한 것으로 본 5억 5,200만 원은 원고를 거치지 아니한 채 ◇◇◇의 계좌에서 직접 ∇∇의 계좌로 입금되었거나 ∇∇을 위하여 사용된 금원이어서 이를 원고가 그 비용으로 사용한 것으로볼 수 없다. 따라서 결국 이 사건 용역비 중 ◇◇◇이 개인적으로 사용하였거나 사용한 것으로 볼 수 있는 금원은 원고 소속 변호사들에게 인센티브로 지급된 3억 6,800만원을 제외한 16억 3,200만 원이라 할 것이다.

3) 나아가 이 사건 용역비가 지급되기 시작한 2008년 6, 7월경은 원고 법인이 법무법

인 ○○과의 합병을 논의하고 있는 시점이고, ◇◇◇은 원고의 대표변호사 중 1인으로

서 원고 소속 변호사들에 대하여 미지급된 인센티브를 정리해 주어야할 필요가 있었던

것으로 보인다.

4) 이 사건 용역비 중 상당부분을 ◇◇◇이 개인적으로 사용한 이상, 이 사건 용역비

중 일부가 원고의 비용으로 사용되었다는 사정만을 법인의 수익으로 보는 근거로 삼기

는 어렵다.

㈑ 법인카드 사용

1) ◇◇◇이 이 사건 용역관련 업무를 수행하면서 원고의 법인카드를 이용하여 접대비

등 그 비용을 지출한 것으로 보이는 사정이 인정된다.

2) 그러나 ◇◇◇이 원고의 대표변호사로서 법인카드를 사용하고 원고의 비용으로 처

리할 수 있는 지위에 있었다고 하여 ◇◇◇이 사용한 비용이 언제나 법인을 위하여 사