피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 1주일 후에 변제하는 조건으로 피해자로부터 500만 원을 차용하고 이를 변제하지 못한 사실은 인정하나 당시 피고인은 식당개설비용이 아닌 기존에 M 명의로 운영하던 식당의 인테리어를 새롭게 하기 위해 500만 원을 차용하였고, 500만 원을 차용할 당시 시가 3억 원 상당의 창원시 마산합포구 N 임야 6,576㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 소유하고 있었으며 M 명의로 운영하던 식당에 대한 임대차보증금반환채권 2,000만 원을 가지고 있어 충분한 변제자력이 있었으나 O에게 빌려준 8,000만 원을 변제받지 못하였고 그 후 이 사건 식당의 운영이 어려워져 500만 원을 변제하지 못한 것에 불과함에도 이와 달리 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

나. 양형부당 피고인은 원심이 선고한 형(벌금 300만 원)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 또한 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다

(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 참조). 나.

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