원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 2005. 12.경 피해자로부터 5,000만 원을 차용할 당시 피고인이 인수한 F 주식회사(이하 ‘F’이라 한다)는 연간 예상 매출액이 약 10억 원에 이를 정도로 건실한 회사였고, 특히 H 원심판결의 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에는 ‘H’라고 기재되어 있으나, 이는 단순한 오기로 보인다.

에 2004. 11.경부터 2005. 3.경까지 약 7억 8,000만 원 상당의 사문암을 납품할 예정이여서 피고인은 충분히 피해자에게 5,000만 원을 변제할 자력이 있었으나, 갑자기 H로부터 사문암 주문이 급감하는 등 2006년의 영업이 부진하여 피해자에게 5,000만 원을 변제하지 못한 것에 불과한 것이므로 피고인에게 편취의 범의가 없었음에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 5월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 또한 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 참조). 2) 원심이...