상등병에서 병장으로의 진급요건을 갖춘 자에 대하여 그 진급처분을 행하지 아니한 상태에서 예비역으로 편입하는 처분을 한 경우, 진급처분부작위위법을 이유로 예비역편입처분취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)

상등병에서 병장으로의 진급요건을 갖춘 자에 대하여 그 진급처분을 행하지 아니한 상태에서 예비역으로 편입하는 처분을 한 경우라도 예비역편입처분은 병역법시행령 제27조 제3항에 따라 헌법상 부담하고 있는 국방의 의무의 정도를 현역에서 예비역으로 변경하는 것으로 병의 진급처분과 그 요건을 달리하는 별개의 처분으로서 그 자에게 유리한 것임이 분명하므로 예비역편입처분에 앞서 진급권자가 진급처분을 행하지 아니한 위법이 있었다 하더라도 예비역편입처분으로 인하여 어떠한 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해당하였다고 볼 수 없고, 또한 예비역편입처분취소를 통하여 회복하고자 하는 이익침해는 계급을 상등병에서 병장으로 진급시키는 진급권자에 의한 진급처분이 행하여져야만 보호받을 수 있는 것인데 비록 위 예비역편입처분이 취소된다 하더라도 그로 인하여 신분이 예비역에서 현역으로 복귀함에 그칠 뿐이고, 상등병에서 병장으로의 진급처분 여부는 원칙적으로 진급권자의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로 그와 같은 진급처분이 행하여지지 않았다는 이유로 위 예비역편입처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다.

병역법 제5조 제1항 , 병역법시행령 제27조 제3항 , 군인사법 제2조 , 제42조 , 행정소송법 제12조

원고 (소송대리인 변호사 이상도)

육군 제3군사령관

서울고법 1999. 5. 26. 선고 99누594 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면 원고는 이 사건 소의 청구원인으로서 피고가 진급요건을 갖춘 원고에 대하여 상등병에서 병장으로의 진급처분을 행하지 아니함으로써 부작위에 의한 위법상태에서 원고를 전역시켜 상등병으로 예비역에 편입하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 것은 위법하다고 주장하고 있음이 명백하다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분이 원고의 귀책사유 없이 병장 계급으로 진급하지 못한 상태에서 이루어졌다고 하더라도 병역의무를 마친 개인에게 전역당시의 계급에 따라 우대하거나 차별대우를 하는 것은 현행법령상 어디에도 인정되지 아니하고, 원고가 주장하는 이익은 개인의 명예감정이나 신용 등에 관련한 인격적 이익이나 막연한 사실적, 경제적 이익에 불과하여 법률상 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.

그러나 원고가 취소를 구하는 이 사건 처분은 원고의 신분관계를 변동시키는 전역처분(예비역편입처분은 그 내용에 불과하다)이라 할 것이어서 원심이 설시한 이유만으로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 단정할 수는 없다.

3. 그런데 이 사건 처분은 병역법시행령 제27조 제3항에 따라 원고가 헌법상 부담하고 있는 국방의 의무의 정도를 현역에서 예비역으로 변경하는 것으로 병의 진급처분과 그 요건을 달리하는 별개의 처분으로서 원고에게 유리한 것임이 분명하므로 이 사건 처분에 앞서 피고가 원고에 대한 진급처분을 행하지 아니한 위법이 있었다 하더라도 원고가 이 사건 처분으로 인하여 어떠한 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해당하였다고 볼 수 없고, 또한 원고가 이 사건 소를 통하여 회복하고자 하는 이익침해는 원고의 계급을 상등병에서 병장으로 진급시키는 진급권자에 의한 진급처분이 행하여져야만 보호받을 수 있는 것인데 비록 이 사건 처분이 취소된다 하더라도 그로 인하여 원고의 신분이 예비역에서 현역으로 복귀함에 그칠 뿐이고, 원고에 대한 상등병에서 병장으로의 진급처분 여부는 원칙적으로 진급권자의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로 그와 같은 진급처분이 행하여지지 않았다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다 .

따라서, 이 사건 소의 이익이 없다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고 결국 원고의 상고는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.