가. 조선고등법원 판례와 상반된 경우가 권리상고사유로서의 판례위반에 해당하는지의 여부(소극)

나. 수출대행으로 인한 채권담보를 위한 근저당권에 있어서의 피담보채권의 범위

다. 잔존채무액의 정산행위가 화해계약에 해당하는지 여부

라. 재심사유가 이른바 권리상고사유에 해당하는지 여부

가. 조선고등법원은 우리 나라가 독립하기 이전에 일본국이 이 땅에 설치한 재판기관에 불과하여 어떤 의미에서도 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제3호 소정의 대법원에 해당하지 아니함이 명백하므로 그 판례에 상반된다는 것이 적법한 상고이유가 될 수 없다.

나. 피고가 원고(갑)의 수출을 대행함으로 인하여 발생할 원고(갑)의 피고에 대한 일체의 채무담보를 위해 원고(을) 소유 부동산에 근저당권이 설정된 경우, 수출대전이 송금되었다는 그릇된 통보로 의하여 원고(갑)이 은행으로부터 수령해 간 금원 및 이자를 피고가 은행에 반환한 때에는 원고는 피고에 대하여 그 반환액을 지급할 채무가 있다 할 것이니 이 채무는 위 저당권에 의해 담보된다 할 것이다.

다. 채권자와 채무자간의 잔존채무액의 계산행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채권자에게 지급할 채무액을 새로이 확정하는 채권자와 채무자간의 화해계약이라고는 볼 수 없다.

라. 민사소송법 제422조 에 규정된 재심사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 상고이유에 해당하지 아니한다.

가. 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제3호 나. 민법 제357조 , 제360조 , 다. 제731조 라. 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 , 민법 제422조

대법원 1982.9.14. 선고 82다349 판결

대왕산업주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 허규

주식회사 삼화

서울고등법원 1983.5.12. 선고 81나1992 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 원고들의 소송대리인의 상고이유 제 1점을 판단한다.

상고논지가 지적하는 계약성립에 관한 법리 내지 채증법칙에 관한 당원 1963.5.23. 선고 63다97 판결 1969.1.14. 선고 당원 68다2168 판결 은 이 사건과 구체적 사실관계를 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례들에 상반되는 것이라고는 할 수 없고, 소론 조선고등법원의 판례(조선고등법원 1920.5.14. 선고 민상 20 판결)는 조선고등법원이 우리나라가 독립하기 이전에 일본국이 이 땅에 설치한 재판기관에 불과하여 어떤 의미에서도 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제3호 소정의 대법원에 해당하지 아니함이 명백하므로 그 판례에 상반된다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다 . 상고논지는 이유없다.

2. 원고들의 소송대리인의 상고이유 제2점 내지 제5점을 함께 판단한다.

원심인정사실에 의하면 원고 대왕산업주식회사(이하 원고 회사라 한다)와 피고가 1978.6.9 원고 회사와 피고 사이의 채권·채무를 정산한 결과 원고 회사가 피고에게 지급하여야 할 잔존채무액이 금 1,484,496원인 것으로 산출한 사실은 인정할 수 있으나, 한편 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고 회사가 제조한 백가몬 게임 셋트 등 제품의 수출을 피고가 대행하기로 약정하고 이와 관련하여 피고가 원고회사에 대행하여 할 수출준비자금의 지원, 원고 회사의 자금융통 등의 편의를 위하여 피고가 발행의뢰 하기로 한 내국신용장 등으로 인하여 발생할 원고 회사의 피고에 대한 일체의 채무를 담보하기 위하여 1977.8.11. 원고 2 소유인 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 사실 , 원고 회사가 1978.6.1 피고에게 피고가 원고 회사의 제품인 이 사건 백가몬 게임 셋트 1,000셋트를 원고 회사를 대행하여 수출한 그 수출대전이 수입상인 미국의 아카(Acar)상사로부터 제일은행에 송금되어 왔다는 통지를 하여 피고가 그 진위를 제일은행 국제영업부로 문의하여 위 수출대전이 송금되어 왔다는 회답을 받고 위 수출대전이 송금되어 왔음을 전제로 앞서 본 바와 같이 원고 회사와 피고사이의 채권·채무액을 계산하였으나, 그 후 피고는 동년 7.20경 위 제일은행으로부터 위 수출대전이 송금되어 왔다는 회답은 사무착오이고 위 수출대전은 결제되지 아니하였다는 통보를 받고 피고가 위 제품수출과 관련하여 발행의뢰 한 내국신용장에 의하여 제일은행이 원고 회사에 지급한 금원 및 이에 대한 부도이자 등 42,968,402원을 제일은행에 반환한 사실을 인정할 수 있다.

사실이 그와 같다면 위 아카 상사로부터 위 수출대전이 송금되어 온 것을 전제로 하여 원고 회사와 피고 사이의 채권·채무를 일단 계산하였다고 하더라도 그 후 위 수출대전이 송금되어 오지 아니하였음이 판명되고 원고가 제일은행으로부터 수령해 간 금원(피고가 일단 보관하였다가 원고 회사에 지급한 금원 포함)및 이에 대한 부도이자를 피고가 제일은행에 반환한 이상 원고 회사는 피고에 대하여 위 반환액을 지급할 채무가 있다고 할 것이고 그 채무는 피고가 원고 회사의 이 건 수출을 대행함에 관련하여 발생한 채무이므로 이 사건 근저당권에 의하여 담보된다 할 것 이며 논지가 들고 있는 당원 1965.12.7. 선고 65다1617 판결 ; 1966.3.22. 선고 66다68 판결 ; 1969.7.8. 선고 69다563 판결 은 이 사건과 구체적 사실을 달리하여 이 사건에 적절하지 아니하며, 또한 사실관계가 위와 같다면 1978.6.9 원고 회사와 피고 사이에 있었던 잔존채무액의 계산행위를 다른 특별한 사정이 없는 한 원고 회사가 피고에게 지급할 채무액을 새로이 확정하는 원고 회사와 피고 사이의 화해계약이라고는 볼 수 없다 할 것 이므로 다른 특별한 사정이 있었음에 관한 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 화해계약이 있었음을 전제로 그 효력에 관한 당원 1960.7.7. 선고 4291민상523 판결 이나 1960.8.25. 선고 4293민상101 판결 은 이 사건에 적절한 판례가 되지 못하고 원심이 위 정산행위를 원고 회사가 지급하여야 할 잔존채무액을 확인한 것이라고 판시하고 있으므로 원고들이 위 정산행위를 화해계약이 성립한 것으로 보아야 한다고 주장한데 대하여 판단을 유탈하였다고는 볼 수 없을 뿐더러 민사소송법 제422조 에 규정된 재심사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없고 ( 당원 1982.9.14. 선고 82다349 판결 참조) 논지가 지적하는 당원 1952.10.18. 선고 4285민상55 판결 ; 1969.8.26. 선고 69다1032 판결 ; 1969.9.23. 선고 69다1243 판결 들은 어느 것이나 증거판단에 관한 것으로서 결국 채증법칙 위배의 위법이 있다는 것에 돌아가 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고논지는 이유없다.

따라서 원고들의 상고는 이유없어 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.