원인무효인 근저당권설정등기를 추인하였다는 주장에 대하여 심리판단하지 않은 위법이 있는 사례

무효인 근저당설정등기후 그 설정자가 채권 및 근저당 양수인의 변제최고에 대하여 채권 및 저당권의 양도사실을 양해하고 1개월간만 보류하여 주면 그 저당채무를 틀림없이 변제하겠다고 간청한 사실이 있었음을 들어 그 설정자가 채권양도 사실을 승인한 것이 된다는 주장이 있다면 법원으로서는 설정자가 무효인 근저당설정등기를 추인하였다고 주장한 취지로 보고 이에 관하여 심리판단하여야 할 것이며 그에 이르지 아니하였다면 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이다.

민사소송법 제393조

원고

피고

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 6. 13. 선고 69나147 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제5점을 판단한다.

기록에 의하면, 피고는 1969.5.9의 원심 제3차 변론에서(동월 8.자 준비서면) 본건 저당등기 완료 후 1967.12.6 피고는 원고에 대하여 본건 채무변제의 최고를 하였던바, 원고는 동월 9. 오후 9시경 소외인을 동반하고 피고가를 찾아와서 위 채권과 저당권의 양도 사실을 양해하고 1개월간만 보류하여주면 그 저당 채무를 틀림없이 변제하겠다고 간청한 사실이 있으니 원고는 본건 채권양도 사실을 승인한것이 된다고 진술하였다.

위와 같은 피고의 진술은 필경 본건 저당권 설정 등기가 원판결설시와 같이 소외인의 의사에 의하지 아니하고 피고에게 아무런 권리없이 경료된 것이라 하더라도 그 등기 후에 원고가 이를 추인한 것이라고 주장한 것으로볼 것이며, 따라서 원심은 이에 대하여 심리 판단을 하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 원판결에 이 점에 관하여 아무런 판단이 없었음은 판결에 영향을 미칠 심리미진이나 판단 유탈의 위법이 있다고 하여야 할 것이니 원판결은 파기를 면하지 못할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.