가. 피고의 항소를 기각하고 원고의 부대항소를 일부 인용하는 경우 원심인용의 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 지연손해금 감액을 부정한 사례

나. 항소심 법원이 제1심판결 인용의 위 특례법 소정의 지연손해금율을 변경하는 경우 그 이유설시 요부(적극)

다. 장래의 증가수익이 확실히 예측되는 경우의 일실수익의 산정

라. 신위를 사찰에 모셔서 백일간의 제례를 지냄으로써 소요된 비용이 통상손해의 범위에 속하는지 여부(소극)

가. 피고의 항소를 기각하고 원고의 부대항소를 일부 인용하는 경우에 있어서 원고가 제1심 판결이 인용한 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 지연손해금을 계속청구하고 청구를 변경한 일이 없는 이상 항소심 판결도 같은 비율의 지연손해금의 지급을 명함이 타당하다.

나. 항소심 법원이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심 판결인용의 손해배상액을 감소하면서 그 지연손해금율을 변경하였으면 그 이유를 설시하여야 한다.

다. 불법행위로 인하여 사망한 자의 일실수익은 사망당시의 수익을 기준으로 산정함이 원칙이나, 장차 그 수익이 증가될 것이 확실하게 예측되는 객관적 자료가 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 일실수익의 산정에 고려되어야 한다.

라. 사자의 신위를 절에 모셔서 백일간 제례를 지냄으로써 입게 된 손해는 불법행위로 인하여 일반적으로 발생하는 손해라고 볼 수 없을 뿐 아니라 백재에 관한 상례는 가정의례준칙에 규정된 제례의 범위에도 벗어난다고 봄이 타당하므로 통상손해라 할 수 없다.

민사소송법 제385조 , 제193조 제2항 , 민법 제763조

대법원 1979.5.22. 선고 79다579 판결 1979.9.25. 선고 79다1410 판결

원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 조석조

주식회사오륜용달사

대구고등법원 1981.12.23. 선고 81나881 판결

원심판결중 원고들의 각 손해금에 대한 1981.3.1부터 완제일까지의 지연손해금 청구 및 망 소외 1의 일실수익상실 손해금 청구에 대한 원고들의 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고들의 나머지 상고는 기각하고, 그 부분 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들 소송 대리인의 상고이유를 본다.

제1점,

기록에 의하면 제1심 판결은 피고가 배상할 손해액에 대하여 원고들에게 그들의 청구범위내에서 1981.3.1부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 명하였고, 이 판결에 대하여 피고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소를 하고 특히 위 지연손해금의 인정이 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 의 규정이 동 제2항 의 규정에 의하여 배제된다 하여 이를 다투고 있고(기록 제276정) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 부대항소를 제기하여 그 패소한 손해배상액을 다투고 있는바,(지연손해금 청구는 1심이 인정한 율을 그대로 유지하고 있다) 이에 대하여 원심은 주문에서 원고 1에 대한 피고의 항소를 일부 받아들여 그 배상액수를 감하고 동 원고의 부대항소를 기각하는 한편, 나머지 원고들의 부대항소를 일부 받아들여 그 청구액수를 일부 증액하고, 위 부대항소인의 나머지 청구를 기각하고 피고의 원고 1을 제외한 원고들에 대한 항소를 기각하면서 제1심이 인정한 원고 1 등 4인(부대항소인)에 대한 각 배상액에 대한 1981.3.1부터 완제일까지의 지연손해금 연 2할 5푼을, 연 5푼으로 변경하고, 그 판결이유에는 이를 변경한 이유에 대하여 아무런 설시도 없다. 위에서 본바와 같이 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 부대항소를 일부 인용하고, 이들에 대한 피고의 항소를 기각하는 경우라면 동 부대항소인들이 부대항소 취지에서 1심 판결이 인용한 그 손해액수에 대한 1981.3.1부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 청구하고 있고, 그 청구를 변경한 사실이 없는 이상 원심판결에 있어서도 의당 같은 비율의 지연손해금의 지급을 명하여야 옳았을 것인데(왜냐하면 원고들에 있어서 원심에서의 지연손해금율이 5%로 낮아짐에 따라 원심이 인용한 그 배상액수가 도리어 1심의 경우보다 훨씬 적어짐이 계산상 명백하여 원고들에게 불리하기 때문이다) 이에 이르지 아니하여 주문 상호간에 모순이 있고, 또한 원고 1에 대하여도 피고의 항소를 일부 받아들여 그 배상액을 감소하면서 판시 지연손해금율을 변경하였으면 원심은 마땅히 그 변경이유를 설시하였어야 할 것임에도 이를 누락하였음은 민사소송법 제193조 소정의 판결의 이유에 명시하여야 할 당사자의 주장을 판단하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 범하였다 할 것인 즉 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.

제2점,

불법행위로 인하여 사망한 자의 노동력 상실로 인한 장래의 일실수익은 사망 당시의 수익을 기준으로 산정함이 원칙이나 장차 그 수익이 증가될 것이 확실하게 예측할 수 있는 객관적 자료가 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 일실수익을 산정함에 있어 고려되어야 할 것인 바 ( 당원 1979.5.22. 선고 79다579 판결 , 1979.9.25. 선고 79다1410 판결 참조) 이 사건 사고 당시부터 원심 변론종결시까지는 농촌일용 노동임금이 상승되어 있음은 기록상 명백하여 소외 망인도 사고가 없었다면 그 상승된 임금에 따른 수익이 있었을 것임이 분명할 것이므로 이 경우 사고 당시부터 변론종결 당시까지는 피해자가 주장하는 기간에 있어서 증액될 기대수익을 변론종결 이후의 일실수익은 변론종결 당시의 수익을 기준으로 산정함이 마땅하다고 풀이되는 바, 기록에 의하면 원고들은 소외 망인의 장래의 일실손해로서 1979.4.1부터 동년 12.31.까지는 1979년도의 평균 일용노임인 금 3,815원, 1980.1.1부터 1981.7.30.까지는 1980년도의 평균 일용노임인 금 4,841원을, 1981.8.1부터 변론종결 이후 까지는 1981.8. 현재의 평균 일용노임을 기준으로 계산한 액수의 손해를 청구함에 대하여 원심판결은 원고들이 청구하는 기간의 각 시기에 있어서의 당월의 평균노임 (즉 1979.4. 현재 금 3,371원, 1980.1.1 현재 금 4,257원, 1981.8.1 현재금 5,687원)을 기준으로 판시와 같이 그 일실손해액을 계산하고 있다. 그러나 원고가 각 그 청구기간에 있어서의 기대수익액으로 연간 평균임금을 기준으로 한 액수로 주장한 이상 그 주장에 근거하여 산출한 액수가 그 기간 매월의 평균노임을 기준으로 계산한 액수를 초과하지 아니하는 한 청구기간의 연간 평균임금을 기준으로 그 손해를 산정함이 마땅하다 할 것인 바, 갑제6, 7, 9, 10호증의 기재에 의하면 그 주장하는 기간의 연간 평균임금은 그 기간 매월의 평균임금을 기준으로 한 액수보다 적음을 알 수 있으므로 그 일실손해액을 산정함에 있어서는 원고들의 주장하는 바에 따라 산정함이 옳았을 것임에도, 원심이 판시와 같이 원고들의 청구기간의 시기의 월에 해당하는 임금을 기초로 하여 일실수익을 산정한 조치는 불법행위로 인하여 노동력을 상실한 경우의 장래의 일실수익산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

제3점,

사고로 사망한 사람의 신위를 절에 모셔서 일정한 기간(100일간) 제례를 지내고 그 제례에 소요되는 비용을 지출하므로써 입게 된 손해는 이 사건과 같은 불법행위로 인하여 일반적으로 발생하는 손해라고도 볼 수 없을 뿐만 아니라 가정의례에 관한 법률 제1조 (목적)의 규정취지를 미루어보면 소론의 백제에 관한 상례는 가정의례준칙에 규정된 제례의 범위에도 벗어난다고 봄이 옳고, 동 준칙에 배우자의 상기를 100일로 하였다 하여 100일간의 제례의 비용이 동 준칙에 부응하는 통상의 손해라고는 인정되지 아니하므로 이와같은 제례의 비용은 이건 사고와 인과관계가 있는 손해라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 백제비용의 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하게 수긍이 되고 논지는 이유 없다. 따라서 1,2의 점에 관하여 이유있으므로 원판결중 원고들의 소외 망인에 대한 일실수익 청구액중 패소부분 및 원심인정 각 손해액에 대한 1981.3.1 부터의 지연손해금 청구액중 패소부분을 파기하고, 그 부분을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분은 이유없으므로 기각하고 그 부분의 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.