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서울중앙지방법원 2013.03.28 2013노11
도박개장
주문

피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기한다.

피고인

A을 징역 1년에, 피고인 B을 징역 10월에,...

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A (1) 사실오인 내지 법리오해(추징에 대하여) (가) 피고인은 도박개장으로 인한 이익을 지분비율대로 분배받는 동업자의 지위에 있지 않았고, 단지 급여를 받은 피용자에 불과함에도 피고인으로부터 추징하는 것은 범죄수익의 몰수 제도의 의의, 목적에 반하며, 양형 재량권의 범위를 일탈한 것으로 부당하다.

(나) 추징에 관하여는 자유로운 증명으로 충분하지만 증거에 의하여 인정하여야 함에도 불충분한 증거로 추징한 것은 위법하다.

(2) 양형부당 원심의 양형(징역 1년에 집행유예 2년 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B (1) 사실오인 피고인은 2010. 11.경 해외도박사이트 조직에 입사할 당시에는 합법적인 게임 관련 일을 하는 것으로 알았고, 2011. 3.경부터 불법적인 도박사이트 조직이라는 사실을 알았으므로, 그 이전에 피고인이 받은 급여 상당액은 추징 대상인 범죄수익이 아님에도 이를 추징할 것을 선고한 원심판결은 위법하다.

(2) 양형부당 원심의 양형(징역 10월에 집행유예 2년 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 C(양형부당) 원심의 양형(징역 8월에 집행유예 2년 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다. 라.

검사(피고인 A에 대하여 양형부당) 피고인 A에게는 동종 전과가 있고, 죄질도 좋지 않으므로, 실형이 아닌 집행유예를 선고하면서 검사가 구형한 벌금형을 병과하지 않은 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 몰수는 범죄에 의한 이득을 박탈하는 데 그 취지가 있고, 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 몰수할 수 없는 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을...

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