개개의 소송행위를 채권자대위권에 의하여 행사할 수 있는지 여부

소송계속중 그 소송수행을 위한 소송당사자로서의 개개의 소송행위는 채권자대위권에 의하여 대위할 수 없다.

민법 제404조

현상오

유세증

제1심 수원지방법원(83가합1661 판결)

항소인의 항소를 각하한다.

항소비용은 항소인의 부담으로 한다.

안양시 비산동 566 대 1170.9평방미터에 관하여 별지도면표시 ㄹ,3,4,5,ㄹ의 각 점을 순차고 연결한 선내의 ㉮부분 229평방미터를 원고의 소유로, 같은도면표시 3,ㄱ,ㄴ,ㄷ,5,4,3의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉯, ㉰부분 941.8평방미터를 피고들의 공유로 분할한다. 먼약, 현물분할이 불가능한 때에는 위 대지를 경매에 붙여 그 대금중에서 경매비용을 공제한 금액중 5분의1을 원고에게 배당한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 각하한다.

소송비용은 제1,2심모두 원고의 부담으로 한다라는 판결

직권으로 살피건대, 항소인은 피고에 대하여 이 사건 안양시 비산동 566 대 1170.9평방미터 1/5지분에 관한 소유권이전등기 청구권자이므로 피고를 대위하여 이 사건 항소에 이르었다고 주장하나 소송계속중 그 소송수행을 위한 소송당사자로서의 개개의 소송행위는 채권자대위권에 의하여 대위할 수 없는 법리이므로 항소인이 가사 피고에게 위 주장과 같은 청구권자라 할지라도 항소인으로서는 피고를 대위하여 위 항소를 제기할 수 없다 하겠다.

그렇다면, 항소인의 위 항소는 적법한 항소권자 아닌 자에 의하여 제기된 부적법한 것이라 할 것이고, 그 흠결은 보정될 성질의 것도 아니므로 이를 각하하고, 항소비용은 항소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.