원심판결

중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 근저당권설정등기가 근저당권자의 직접적인 말소등기신청행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 신청행위에 개입되어 말소된 경우에도 적법하게 마쳐진 것으로 추정되므로, 그 말소등기가 원인무효임을 이유로 근저당권말소회복등기를 청구하는 종전 근저당권자로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 근저당권자를 대리할 권한이 없었다

든가 또는 제3자가 근저당권자의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다

(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다39180 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고가 2011. 5. 31. 원고와 사이에 피고 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 2억 원, 채무자 E, 근저당권자 원고로 정한 근저당권설정계약을 체결하고 2011. 6. 11. 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 근저당권설정등기의 말소등기가 2011. 8. 17. 원고를 대리할 권한이 있다고 주장하는 F의 신청에 따라 같은 날짜 해지를 원인으로 마쳐진 사실을 인정하였다.

그리고 나아가 ① F가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기신청을 하면서 원고에게 연락하거나 확인하지 않은 점, ② E이 원고에게 채무를 변제하였음을 인정할 증거가 없는 점, ③ 원고가 채무를 변제받지 않았음에도 E 또는 F에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 관한 대리권을 수여할 만한 별다른 사정을 찾아볼 수 없는 점, ④ F가 수차례에 걸쳐 타인 명의의 근저당권설정등기를 위법하게 말소하여 사문서위조죄 등으로 실형을 선고받아 복역 중인 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로 F가 원고로부터 이 사건...