1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

3....

1. 기초사실 원고의 남편인 망 G(이하 ‘망인’이라 한다)는 2011. 2. 24. 피고와 사이에 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5,000만 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 신청서류에 날인이나 무인을 한 적이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효이다.

따라서, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 판 단

가. 관련법리 근저당권설정등기가 부동산 소유자의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 근저당권자가 그 제3자를 부동산 소유자의 대리인이라고 주장하거나 또는 그 제3자가 부동산 소유자와 부부 또는 부자 등의 특수한 신분관계에 있는 자라면 굳이 근저당권자가 그 제3자를 부동산 소유자의 대리인이라고 주장하지 아니하더라도 근저당권설정등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 부동산 소유자로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 부동산 소유자를 대리할 권한이 없었다

든가 또는 제3자가 부동산 소유자의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다

대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결, 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결, 대법원 2014. 3. 27....