2015다39180 근저당권말소등기 등

A

1. 가락농업협동조합

2. E

서울남부지방법원 2015. 5. 21. 선고 2014나6225 판결

2015. 11. 12.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, F 소유의 부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기가 2013. 1. 8. 마쳐졌다가 2013. 1. 30. 해지를 원인으로 말소된 사실, 당시 F의 남편인 제1심 공동피고 B이 법무사에게 원고의 근저당권말소등기 신청업무를 위임하여 법무사가 원고를 대리하여 근저당권말소등기를 신청한 사실, 원고의 근저당권설정등기가 말소된 후 피고들의 각 근저당권설정등기 및 가등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 법무사사무실 직원인 H이 "이 사건 근저당권의 말소등기 전에 전화로 원고의 말소의사를 확인하였다."는 취지로 증언하였으나, 위 전화 통화시간은 길지 않았고 원고에게 원고의 도장을 조각하여 위임장과 해지증서를 작성하는 것에 대하여 허락을 받지 않았다고도 증언하고 있어 H이 과연 원고로부터 이 사건 근저당권설정등기의 말소의사를 분명히 확인하였는지 매우 의심스러워 믿기 어려운 점, 1억 5,000만 원의 차용금 채무가 전혀 변제되고 있지 않은 상황에서 아무런 대체 담보의 제공이나 합의서 등의 작성도 없이 원고가 단지 이 사건 근저당권을 말소하고 금융기관으로부터 대출을 받아 차용금 일부를 변제해주겠다는 B의 구술약속만을 믿고 이 사건 근저당권의 말소에 동의해주었다고는 보기 어려운 점 등을 종합하여, 이 사건 근저당권이 설정된 이후, 원고가 등기필정보를 교부받지 않은 상황에서 B이 등기필정보를 보유하고 있음을 기화로 법무사에게 근저당권의 말소등기 신청업무를 위임하였고, 법무사의 직원 H은 말소등기에 필요한 해지증서와 원고의 위임장을 임의로 작성하여 이 사건 근저당권말소등기를 신청한 것으로서 이 사건 근저당권말소등기는 원고의 의사에 기하지 않고 이루어진 원인무효의 등기이고, 이에 터잡아 이루어진 피고들의 등기도 원인무효이므로, 피고들은 원고에게 이 사건 근저당권의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 근저당권설정등기가 근저당권자의 직접적인 말소등기신청 행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 신청 행위에 개입되어 말소된 경우에도 근저당권말소등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되므로, 그 말소등기가 원인무효임을 이유로 근저당권 말소회복등기를 청구하는 종전 근저당권자로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 근저당권자를 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 근저당권자의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다99112 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 증거만으로는 B이 원고로부터 대리권을 수여받지 아니한 체 이 사건 근시당권말소 등기의 신청을 법무사에게 위임한 사실 또는 법무사가 원고로부터 적법한 위임을 받지 아니한 채 원고를 대리하여 이 사건 근저당권말소등기신청을 한 사실이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 오히려 B과 법무사가 원고로부터 이 사건 근저당권말소등기에 관하여 동의 · 승낙을 받고 적법하게 내리한 것으로 볼 여지가 많으므로, 이 사건 근저당권말소등기가 원인무효라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

(1) F과 B은 자신들의 원고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 원고로부터 위임장 및 인감증명서를 교부받아 김해시에 사무실을 둔 G 법무사에게 근저당권설정등기 신청업무를 위임하여 등기를 마쳤고, 며칠 후 근저당권에 대한 등기필정보를 법무사사무실에서 수령하였다.

(2) B은 근저당권이 말소되기 며칠 전에 위 법무사사무실을 방문하여 근저당권의 말소등기에 필요한 서류를 문의하였고, 그 후 B은 이 사건 근저당권의 등기필정보를 가지고 위 법무사사무실을 다시 방문하여 원고로부터 승낙을 받았다고 하면서 이 사건 근저당권의 말소등기를 의뢰하였다.

(3) 위 법무사사무실 직원 H은 원고에게 전화하여 통화를 마친 후 원고의 인장을 조각하여 등기필정보 외에 말소등기에 필요한 서류인 해지증서와 원고의 위임장을 작성하였고, 이에 따라 법무사가 원고를 대리하여 이 사건 근저당권의 말소등기를 신청하였다.

(4) 법무사사무실 직원 H은 원심 법정에 출석하여, 근저당권 말소등기신청 당일에 사무실에서 원고에게 전화를 두 번 정도 걸어 근저당권설정등기를 말소해도 되겠는지를 물어서 원고로부터 말소해도 된다는 답변을 정확하게 들었다고 일관되게 증언하였으며, 당시 원고의 주민등록번호와 주소 등을 물어 신원을 확인하였다거나, B 등이 전화연결을 시켜준 전화번호로 다시 사무실 전화를 이용하여 한 번 더 전화하였다는 등 정황에 관해서도 구체적으로 진술하였으며, 법무사 G도 원고의 근저당권설정등기 말소의사를 직원을 통하여 전화로 확인하였다는 취지의 진술서를 제출하였다.

(5) 한편 H은 위 증언 당시 원고에게 원고의 도장을 조각하여 위임장과 해지증서를 작성하는 것에 대하여 별도의 허락을 받았는지를 묻는 신문사항에 대하여 이를 받지 않았다고 답변하였는데, 만일 말소등기 신청이라는 포괄적인 행위에 대하여 명시적 승낙 내지 위임을 받았다면, 그 절차의 진행을 위해 필요한 세부사항인 등기서류 작성과 그에 부수되는 인장 조각·날인행위에 대해서는 명시적 승낙이 없더라도 묵시적 승낙, 위임을 받았다고 봄이 경험칙상 타당하므로, 위와 같은 단편적인 증언내용만으로 원인무효의 등기라고 단정하기는 어렵다. 특히 당시에는 근저당권말소등기절차에서 등 기의무자인 근저당권자 본인 확인의 기능을 갖는 등기필정보를 이미 B이 소지하고 있었고, 이와 같은 근저당권말소등기절차를 위하여 인감증명 등 원고 본인이 직접 협력하여야 할 행위나 제출하여야 할 서류가 더 이상 존재하지 않았기 때문에 원고의 승낙만 있으면 근저당권말소등기신청이 가능하였던 상황이었다.

(6) 뿐만 아니라, B도 원심 법정에서 원고에게 이 사건 근저당권을 말소 해주면 이 사건 부동산을 금융기관에 담보로 제공하고 추가대출을 받아 곧바로 원고에 대한 채무 일부를 현금으로 변제하겠다고 약속하는 등 조건을 제시하였고, 원고가 이에 동의를 해주어 근저당권 말소등기절차를 법무사에게 의뢰한 것이라고 증언하였고, 원고도 BC로부터 근저당권 말소에 대한 요청을 받고 나서 이를 승낙할지 여부에 대하여 은행 직원에게 상담을 한 사실 및 법무사사무실 직원인 위 H에게 근저당권 말소에 필요한 서류가 무엇인지 문의를 한 사실 등 B의 위 증언에 일부 부합하는 사실을 원심 변론에서 진술하였다.

(7) 원고의 주장과 같이 B이 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권을 아무런 허락 없이 말소하였다면 이는 중대한 범죄에 해당하는데, 실제로 원고는 B을 사문서위조 등 혐의로 고소한 사실이 진혀 없고, 근저당권이 말소된 사실을 알게 된지 수개월 후 부동산 소유자인 F이 사망하고 F의 회사에 부도가 발생하자 비로소 이 사건 소송을 제기하였을 따름이다.

다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 근저당권말소등기가 원인 무효라고 보아 제1심판결을 취소하고 피고들에게 그 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 명하였으니, 원심의 이러한 조치에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관이인복

대법관고영한

주심대법관김소영

대법관