원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 강간의 범의에 관한 법리오해 이 사건과 같이 강간 범행이 기수에 이르지 않은 경우 피고인에게 강간의 범의가 있었는지, 강제추행의 범의에 그쳤는지 여부는 결국 피고인의 범행 전후 상황, 범행 방법, 범행 장소 등을 통해 피고인의 내심의 의사를 추단할 수밖에 없다.

그런데 피해자는 "피고인이 자신에게 먼저 ‘2차’를 가자면서 성매매를 요구하였고, 자신이 이를 거절하자 자신을 벽으로 밀치는 등으로 폭행을 시작하였으며, 자신의 팬티와 윗옷을 벗기고 가슴을 애무하였고, 계속하여 반항하는 자신을 손과 발로 수 회 때리며 자신에게 '조용히 해, 죽여 버린다

'고 소리쳤다

"라고 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다.

이러한 사정과 관련 법리를 종합해 보면, 이 사건 범행 당시 피고인에게 강간의 범의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다.

그럼에도 불구하고 이와 달리 피고인에게 이 사건 범행 당시 피해자를 강제추행할 의사를 넘어 강간할 의사가 있었음을 인정할 만한 증거가 부족하다고 판단하면서 이유에서 무죄를 선고한 원심판결에는 강간의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

(2) 심신미약에 관한 사실오인 내지 법리오해 이 사건 범행 당시 피고인이 소주 2병 내지 3병 정도를 마신 것에 불과하고, 피해자에게 먼저 성매매를 제안하였으며, 피해자에게 또렷하게 욕설을 하였고, 피해자의 옷을 한 번에 정확하게 벗기고 가슴을 애무한 점, 소주병으로 피해자의 머리 부위를 정확히 가격하고, 피해자가 팔로 막아 실패하자 재차 피해자의 머리 부위를 소주병으로 가격한 점에 비추어 보면 피고인이 심신미약...