소요죄와 포고령위반죄의 죄수관계

데모군중과 함께 다중이 집합하여 정치적 구호를 외치면서 협박행위를 한 소요행위가 동시에 계엄포고령에서 금지하는 행위에 해당하는 경우, 소요죄와 포고령위반죄는 1개의 행위가 동시에 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조 의 상상적경합범의 관계에 있다.

형법 제40조

피고인

피고인

제1심 광주지방법원 장흥지원(81고합121 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

그러나 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

본건 공소사실중 특수강도죄 및 총포화약류 단속법위반죄는 각 무죄.

피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소사실중 총기를 강취하여 이를 소지하거나 수류탄을 강취한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 사실오인의 주장에 대하여 살펴본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인은 광주사태가 발발하자 "광주사태가 악화되어 광주에서 계엄군이 데모군중을 무차별 살상한다"는 유언비어를 믿고 데모대에 무기를 공급하여 계엄군과 대항케 할 것을 결의하고 원심공동 피고인, 공소외 1, 2 등 성명미상의 데모군중과 공동하여 (1) 1980.5.21. 14:30 영암군 영암읍에서 버스 1대에 데모군중과 함께 승차하여 강진경찰서 성전지서에 이르러 동 지서에 보관중인 엠원소총 60여정을 꺼내어 합동 강취한 다음 이를 나누어 소지하고, (2) 동일 17:30 동 데모대가 해남군 계곡지서에 이르러 소지하고 있는 엠원소총을 동 지서 무기고 시정을 부수고 수류탄이 든 상자를 꺼내어 합동 강취하여 나누어 소지한 것이다라는 공소사실을 유죄로 인정하고 있다.

기록에 의하여 원심 거시증거를 검토하여 보면, 피고인의 경찰, 검찰 및 원심과 당심 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 무기강취와 소지사실을 부인하고 있고, 검사작성의 공범이라는 원심공동 피고인에 대한 피의자신문조서에 자기는 버스를 운전하고 시위를 하였으나 피고인이 그 버스에 편승하였는지, 무기등을 강취하였는지 모른다고 진술하고 있어 그 증거가 될 수 없고, 전투교육기지사령부 계엄보통군법회의 검찰관 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 피의자 신문조서와 검사작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나, 공소외 2는 검찰이나 원심법정에서 위 진술을 번복하고 피고인의 얼굴도 알지 못하므로 피고인이 본건 범행에 가담한 사실이 있는지 여부를 모른다고 진술하고 있고, 공소외 1 또한 원심 및 당심 법정에서 피고인을 계곡지서에서 본 일도 없었으나 경찰에서 고문과 협박을 받았고, 범인을 알려주면 석방시켜 주겠다고 유혹하여 허위진술을 하였고, 검찰에서도 경찰에서 고문을 받은 적이 있고, 구속상태에 있어 겁이 나서 허위진술을 한 것이라고 진술하여 위 수사기관에서의 각 진술을 번복하고 있고, 또한 본건 범행에 가담하였다는 당심증인 공소외 3의 진술에 의하더라도 피고인은 본건 범행에 가담한 사실이 없었다는 것인즉 이 증인의 증언에 비추어 보더라도 공소외 1, 2의 수사기관에서의 각 진술은 믿기 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 증거판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

따라서 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.

피고인은 조선대학교 사범대학 미술교육과에 재학중인 학생인 바 1980.5.18, 광주사태가 발발하여 소요군중이 "비상계엄 해제하라"는 등 구호를 외치며 광주일원을 비롯하여 전남 각 지역을 버스등 차량에 승차하여 정치목적의 시위를 하자 이에 동조하여 "광주사태가 악화되어 광주에서 계엄군이 데모군중을 무차별 살상한다"는 날조된 유언비어를 믿고 성명미상의 데모군중과 공동하여, 1980.5.21. 14:00경 영암군 영암읍 역리 소재 시외버스 공용정류장에서 버스 1대에 성명미상 수십여명의 데모대원들과 같이 승차하여 "비상계엄 해제하라" "김대중 석방하라"고 소리치면서 자신들의 정치적 데모에 반대하는 사람들이 있으면 동인들에게 어떤 위해를 가할듯한 태도를 보이는 등으로 구호를 외치며 나주군 나주읍과 강진군 성전면 방면등으로 진행하여 영암읍 및 해남군 일부지역의 공공의 안녕질서를 해할 우려가 있는 정도의 다중이 집합하여 협박을 하고 정치적 목적의 시위를 하여 포고령 10호로 위반한 것이다.

판시사실은,

1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조사중 판시사실에 부합하는 진술기재

1. 당심 제3차 공판조서중 증인 공소외 1의 그 당시 영암읍에서 출발할 때 데모대원이 탄 버스 5대가 있었다는 취지의 진술기재 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.

피고인의 판시 각 소위중 판시 소요의 점은, 형법 제115조 에, 판시 포고령위반의 점은 형법 제8조 본문 제1조 제1항 에 의하여 계정전의 계엄법 제5조 , 제13조 , 포고령 제10호(1980.5.17.자)에 해당하나, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 에 의하여 형이 무거운 소요죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인은 대학생의 신분으로 본건 범행에 이른 후 전비를 깊이 뉘우치고 자수하였고, 현재는 대학원에서 학문에만 전념하고 있는 점 등 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 위와 같은 참작할 만한 정상이 있으므로 형법 제62조 제1항 에 의하여 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

(무죄부분)

본건 공소사실중 특수강도 및 총포화약류(단속법위반의 점은, 피고인이 원심공동 피고인, 공소외 1, 동 약기옥등의 데모군중과 공동하여, 1980.5.21. 14:30경 영암군 영암읍 시외버스 공용정유장에서 버스 1대의 성명미상의 데모대원들과 함께 승차하여 위 데모대가 강진군 성전면 소재 강진경찰서 성전지서 앞에 이르렀을 때 위 데모대차량을 정차시키고 원심공동 피고인은 각목으로 동 지서 무기고 시정을 부수고 피고인은 공소외 1, 2등과 같이 그곳에 보관중이 엠원소총 60여정을 꺼내서 합동 강취한 다음 소정의 허가없이 이를 데모대원들과 같이 나누어 소지하고, 동일 17:30경 위 데모대가 해남군 계곡면 소재 해남경찰서 계곡지서 앞에 이르렀을 때 위 버스를 정차시키고 원심공동 피고인, 피고인은 소지하고 있던 엠원 소총으로 동 지서 무기고 시정을 부수고 공소외 1, 2등은 동 지서 앞에서 망을 보고, 다른 데모대원들은 수류탄이 든 상자를 꺼내서 이를 합동 강취하여 소정의 허가없이 그들과 같이 나누어 소지한 것이다라고 함에 있는 바 위 파기사유에서 설시한 바와 같이 위 공소범죄 사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착되므로 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.