서울고등법원 2016.3.17.선고 2015나9815 판결

1. 청구취지(원고들 및 원고 공동소송참가인) 피고는 원고 공동소송참가인(이하 '참가인'이라 한다)에게 1,572,158,500원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(참가인은 당심에서 참가신청을 하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.

이유

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) 참가인은 C그룹의 계열회사로서, 서울올림픽기념국민체육진흥공단(이하 '국민체육 진흥공단'이라 한다)으로부터 체육진흥투표권 사업(이른바 E사업)을 위탁받아 투표권 발매, 고객 배당금 지급 등 업무를 대행하던 회사이고, 원고들은 참가인 회사의 총 발행주식 16,351,203주 중 939,088주를 보유한 주주들이다.

2) 피고는 2002. 10. 1.부터 2012년경까지 C그룹의 전략담당 사장(CSO, Chief Strategy Officer, 최고전략책임자)으로서 그룹의 핵심 전략과제 수행, 계열사 인수·합 병·매각, 계열사 주요 자산 매입·매각 및 주요 투자 결정 등의 업무를 총괄하였고, 참가인 등 C 그룹 16개 계열사의 등기 및 미등기 임원(2003. 3.경 참가인의 이사로 취임하여 2011. 5. 24. 사임하였다)으로서 각 계열사의 경영 전반을 총괄하는 지위에 있었다.

나. 피고에 대한 공소제기 및 형사처벌

1) 피고는 2012. 6.경 참가인 회사 자금 횡령 등 혐의로 수사를 받은 후 서울중앙지방법원 2012고합755호로 참가인 계열사 임직원 급여 지급을 가장한 자금 횡령 및 피고의 친형인 F가 운영하는 업체와의 거래 단가 등 과대계상을 통한 업무상 배임의 공소사실과 'F를 통해 그 친·인척 및 지인의 명의로 여러 업체를 설립하게 한 후 참가인의 각종 물품, 행사 관련 거래를 독점시킨 다음 허위 발주의 방법으로 회사자금을 빼돌리기로 마음먹고, 2007. 11.경부터 2010. 12.경까지 사이에 F와 관련된 업체인 주식회사 G, 주식회사 HI), 주식회사 I(이하 위 업체들을 'G 등'이라 한다) 등에게 허위 발주를 하여 실제로는 생산되지 아니하였거나 생산되었더라도 납품되지 아니한 투표용지와 롤 영수증 대금 합계 1,572,158,500원을 지급하는 방법으로 이를 횡령하였다'는 공소사실로 기소되었다.

2) 서울중앙지방법원은 2012. 12, 10. 위 공소사실 중 일부에 대하여는 무죄를 선고 하였으나, G 등에 대한 허위 발주를 통한 참가인 회사 자금 횡령 등 공소사실을 유죄로 인정하여 피고에게 징역 3년을 선고하였다. 위 판결에 대하여 피고와 검사는 서울고등법원 2012노4448호로 항소를 제기하였고, 서울고등법원은 2013. 6. 20. 원심과 일부 판단을 달리 하면서도 허위 발주를 통한 참가인 회사 자금 횡령 부분 등을 비롯하여 대부분의 공소사실에 대한 유죄 판단 및 원심이 선고한 형을 그대로 유지2)하여 징역 3년을 선고하였다.

3) 이에 대하여 피고와 검사는 대법원 2013도8121호로 상고를 제기하였는데, 대법원은 2013. 11. 14. 위 항소심 판결 중 참가인 회사 등 계열사 임직원 급여 등과 관련한 업무상횡령 부분에 위법이 있다면서 위 판결의 유죄부분을 파기하여 그 부분을 서울고등법원으로 환송하였다. 파기환송 후 항소심(서울고등법원 2013도3531호)은 2014. 6. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등에 관하여 원심과 일부 판단을 달 리하면서, 피고에 대해 징역 2년 6월을 선고하였다. 이에 대하여 피고가 대법원 2014도7713호로 상고를 제기하였으나, 대법원은 2014. 9. 4. 상고를 기각하여 그 판결이 확정되었다.

4) 위와 같은 형사재판(이하 '관련 형사재판'이라 한다)과정에서 피고가 'G 등에게 허위 발주하는 방법으로 투표용지와 롤 영수증 대금 합계 1,572,158,500원을 횡령하였 다'는 범죄사실은 1심에서 2차례의 상고심에 이르기까지 일관되게 유죄로 인정되었다.다. 소 제기 청구

한편 원고들은 2013. 3. 20. 참가인에게 서면으로 위와 같이 공소제기된 피고의 위법행위에 관하여 피고를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 것을 청구하였고, 참가인이 피고를 상대로 손해배상 청구소송을 제기하지 않자, 2013. 7. 2. 이 사건 주주대표소송을 제기하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6, 9호증, 을 제109, 110호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자들 주장의 요지

1) 원고들의 주장

피고는 참가인 회사 부장 K, F 등과 함께 허위 발주의 방법으로 참가인 자금을 빼돌 리기로 공모하고 참가인 직원 P에게 허위발주에 관한 실무적인 일을 진행하도록 지시하였다. 그리하여 P는 2008. 10.경3) 참가인 영업부가 실제로 투표용지 38,925,000장만을 주문했음에도 마케팅부를 통해 마치 투표용지 74,475,000장을 주문한 것처럼 G 등에 35,550,000장의 투표용지를 허위 발주하여 그 대금 차액 131,535,000원을 지급한 것을 비롯하여 2007. 11.경부터 2010. 12.경까지 위와 같은 방법으로 별지 목록에 기재된 것과 같이 매년 연말 G 등에 투표용지와 롤 영수증을 허위 발주하였고, 위 업체에 그 대금 합계 1,572,158,500원을 지급하여 횡령하였다. 피고의 위와 같은 행위는 상법 제399조에서 정한 법령에 위반된 행위에 해당하므로, 피고는 참가인에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 피고의 주장

원고들은 투표용지와 롤 영수증 등에 관한 참가인 회사 마케팅부 발주수량 중 영업부 발주수량을 초과하는 부분이 허위 발주된 것이라고 판단한 관련 형사재판 확정판결에 기초하여 피고에게 손해배상책임을 묻고 있으나, 마케팅부의 발주수량은 참가인의 매출액 등에 비례하는 적정수준의 발주였고, 마케팅부로부터 투표용지와 롤 영수증 생산을 의뢰받은 업체들은 모두 정상적으로 물품을 생산하여 납품까지 마쳤으므로 이를 허위 발주라고 할 수 없다. 또한 피고가 업무상횡령의 고의를 가지고 마케팅부 주문수량을 허위로 부풀려서 그 차액 1,572,158,500원 상당을 횡령한 바도 없으므로, 피고에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 물을 수 없다.

나. 판단

1) 민사사건과 관련된 형사사건에서 인정한 사실은 민사재판에 있어서도 유력한 증거가 되기는 하지만, 민사재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 합리적인 이유가 있다면 형사재판의 사실인정과는 다른 사실을 인정할 수 있다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결 등 참조).

2) 우선 원고들 주장과 같이 피고가 별지 목록 기재와 같이 G 등에 투표용지와 롤영수증을 허위 발주하였는지에 관하여 본다.

가) 살피건대, 관련 형사재판에서 피고가 G 등에 투표용지와 롤 영수증을 허위 발주하여 1572,158,500원을 횡령하였다는 취지의 유죄판결이 확정되었음은 앞서 본 바이다.

나) 그러나, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 을 제4 내지 108, 111 내지 120, 149, 170, 183, 195 내지 215호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1 심 증인 K, 당심 증인 DG, DH의 각 증언, 당심법원의 DI 주식회사, 주식회사 H, J 주식회사, CJ대한통운 주식회사, 주식회사 I에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 판결에서의 사실인정을 그대로 채용하기 어렵다 할 것이다.

(1) 참가인은 국민체육진흥법 시행령에 따라 매년 11월 말까지 국민체육진흥공단에 다음연도 사업운영계획서를 제출한 후 최종적으로 문화체육관광부의 승인에 따라

사업이 시행되는데, 위 사업운영계획서에는 인건비, 마케팅비, 홍보비, 사회공헌비, 스포츠단 운영비 등 모든 수입, 지출 예산이 포함되어 있고, 참가인은 그 예산의 범위 내에서 자금을 집행하게 된다. 그런데 위와 같이 정해진 예산 중 당해연도에 집행하고 남는 부분이 있는 경우, 국민체육진흥공단에 집행되지 않은 예산에 대한 사유를 제출해야할 뿐만 아니라, 참가인이 그 다음연도에 국민체육진흥공단으로부터 지급받는 수수료율이 낮춰지게 되므로, 참가인으로서는 연말에 당해연도 예산 중 남는 부분을 소진할 필요성이 있었다. 이에 따라 참가인은 예산 소진 목적에서 소모품인 투표용지와 롤 영수증의 경우 다음연도에 사용할 물량의 일부를 선발주하여 보관하였다가 다음연도에 사용하기도 하였다.

(2) 참가인 내부 위임전결규정에 따르면 투표용지, 롤 영수증 등 소모품의 발주수량 결정은 마케팅부의 고유권한으로서, 마케팅부는 계절변화에 따른 상품의 변경이나 신상품 출시, 국민체육진흥공단의 지시 등 정책적인 상황변화를 반영하여 투표용지와 롤영수증의 발주수량을 결정하였고, 그 결과 영업부의 내부적인 주문수량과 최종적으로 마케팅부가 G 등에 발주하는 수량 사이에 차이가 발생하기도 하였다.

(3) 별지 목록에 기재된 영업부 주문수량은 참가인 직원 DG이 작성하여 수사기관에 제출한 표(을 제149호증)에 기재된 영업부 주문수량과 동일한 것으로서, DG은 피고에 대한 검찰수사 과정에서 검찰의 요구에 따라 영업부로부터 별도의 자료를 제출받지 아니한 채 본인이 보유하고 있던 자료만을 토대로 위 표를 작성하였다는 것인데, 당시 참가인 회사 영업부나 마케팅부에서 근무한 경험이 없다가 마케팅부에 근무한 지 불과몇 개월 되지 않은 DG이 작성한 위 표에 기재된 내용이 실제 참가인 영업부주문수량 등과 일치하는 것인지 여부를 확인할 만한 아무런 자료가 없다. 또한 ① 위 표에는 2010년 11월분 및 12월분 롤 영수증에 관한 영업부 주문수량이 0으로 기재되어 있으나, 2010년 11월 및 12월에도 참가인의 E사업이 계속되고 있었던 것으로 보아 2개월 연속 주문수량이 없었을 것으로 보이지 않는 점, ② 위 표에 기재된 영업부 주문수량은 참가인이 감사를 받기 위하여 작성한 내부감사보고서상의 영업부 주문수량과도 일치하지 않는 점, ③ 별지 목록에 허위발주 물량으로 기재된 수량 중에는 피고에 대한 관련 형사재판의 기소 당시 허위 발주 상대방 업체로 판단되지 않은 J 주식회사, DI 주식회사, 주식회사 DJ에 대한 발주수량까지 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 표에 기재된 영업부 주문수량 란의 기재가 과연 참가인 영업부 주문 수량과 실제로 일치하는지, 영업부 주문수량과 마케팅부 주문수량에 차이나는 부분을 두고 허위 발주되었다고 볼 수 있는지 의심이 간다.

(4) 피고가 제출한 참가인의 내부 기안문서, 대한통운 입고물류수량표, 거래명세서, 세금계산서 등의 기재에 의하면, G 등은 참가인 마케팅부의 발주수량에 맞추어 실제로 투표용지와 롤 영수증을 제작, 생산하고 이를 배송업체인 대한통운에게 인도하였고, 대한통운은 위 투표용지, 롤 영수증을 인수하여 곧바로 전국 판매점으로 배송하는 방법으로 납품하였던 것으로 보인다. 위와 같이 참가인 마케팅부가 발주한 수량만큼 투표용지와 롤 영수증이 실제로 제작, 생산되어 판매점으로 배송까지 마쳐진 것이라면, 영업부 주문수량과 마케팅부 주문수량에 차이가 있었다 하더라도 이를 두고 곧바로 허위발주라고 단정할 수 없다.

(5) 업무상횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하는 영득죄이므로(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조), 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있어야 한다. 관련 형사재판 판결내용과 같이 참가인 마케팅부에서 영업부의 실제 주문수량을 초과하여 G 등에 투표용지, 롤 영수증을 발주한 후 그 대금을 G 등에 지급하였다 하더라도, 그러한 사실만을 가지고 곧바로 피고가 위 대금 상당을 횡령하였다고 인정할 수 없고 G 등이 참가인으로부터 지급받은 납품대금을 다시 피고에게 되돌려주는 등으로 피고가 그 납품대금 상당을 영득하였다는 점이 인정되어야 할 것이다.

그럼에도 관련 형사재판에서는 피고가 위와 같이 납품대금을 영득하였는지에 관한 명시적인 판단을 하지 않은 채 참가인 회사 마케팅부에서 영업부 주문수량보다 많은 수량을 발주한 사실이 있다는 관련자들 진술만에 기초하여 피고가 참가인의 자금을 횡령하였다고 판단하였는바, 앞서 본 횡령죄의 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 관련 형사재판의 확정판결은 피고의 횡령사실에 관한 사실인정의 근거로 삼을 수 없다.

다) 그렇다면 원고들 및 참가인으로서는 피고가 참가인의 자금을 횡령하였다는 점에 관하여 증명할 책임이 있는바, 원고들 및 참가인이 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

라) 한편, 피고가 참가인이 필요로 하는 수량보다 많은 양의 투표용지와 롤 영수증을 발주하여 그 대금을 G 등에 지출하게 한 것이라면 이로써 참가인에 대하여 횡령죄는 성립하지 않는다 하더라도 참가인에 대하여 배임행위 등이 성립할 여지가 있을 것이나, 이를 이유로 손해배상책임을 묻기 위해서는 이로써 참가인에게 현실로 손해가 발생하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 매년 연말 무렵 참가인의 G 등에 대한 투표용지 등의 발주수량이 증가한 데에는 참가인의 당해연도 예산 소진을 위한 목적도 있었던 점을 감안하면, 이로써 참가인에게 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다.4) 나아가, 설령 위와 같은 허위발주로 인하여 참가인에게 손해가 발생하였다 하더라도, 원고들 및 참가인이 피고가 횡령행위를 하였음을 전제로 이로 인한 손해배상을 구하고 있는 이 사건에서, 원고들 및 참가인이 주장한 바도 없는 배임행위 등에 기한 손해배상책임의 유무를 판단할 수도 없다.

마) 따라서 원고들 및 참가인이 피고에 대하여 횡령행위를 하였음을 전제로 손해배상을 구하는 이 사건 청구는 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들과 참가인의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1 심 판결을 취소하고, 원고들과 참가인의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.