통행로에 대한 사용승낙의무가 있는 토지 소유자를 상대로 '건축허가신청을 위한 토지사용승낙의 의사표시'를 구한 경우, 그 취지는 '건축법상 건축허가에 필요한 도로를 개설하기 위한 범위 내에서 이해관계인의 동의'를 구하는 것이라고 본 사례

토지 매수인이 매수 토지의 통로로 이용되는 매도인 소유 토지 중 일부 지분을 직접 매수하면서 그 토지 전체를 통로로 사용할 것을 합의한 후 건축허가신청을 하면서 그 토지에 관한 매도인의 소유 지분에 대하여 건축허가신청을 위한 토지사용승낙의 의사표시를 구한 경우, 그 청구취지는 건축법상 건축허가에 필요한 도로를 개설하기 위한 범위 내에서 이해관계자의 동의를 구하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 이에 대한 심리 없이 매도인에게 토지사용승낙의 의사표시를 이행할 의무가 없다고 본 원심판결을 파기한 사례.

민법 제105조 , 민사소송법 제126조 , 건축법 제2조 제11호 (나)목 , 제33조 제1항 , 건축법시행령 제30조 제1항

원고 (소송대리인 변호사 김태영)

피고 (소송대리인 변호사 신연우)

청주지법 1997. 9. 25. 선고 97나2208 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 주장, 즉 피고는 그 소유이던 청주시 흥덕구 사직동 633 전 3,233㎡를 같은 동 633의 2, 633의 3, 633의 4, 633의 5, 633의 7, 633의 8, 633의 16 등 7필지로 분할하여 그 중 633의 7, 633의 8 토지를 소외 1에게 매도하고, 소외 1은 소외 2에게, 소외 2는 원고에게 이를 순차 매도하였는데, 633의 7, 633의 8 토지를 사용하기 위하여는 위 633의 5 토지를 통로로 이용할 수밖에 없어 소외 2는 633의 5 토지 중 43/135지분을 피고로부터 매수하였고 소외 2는 원고에게 이를 다시 매도하였으며, 원고가 청주시에 633의 7, 633의 8 토지 상에 건물을 건축하기 위한 건축허가신청을 함에 있어서는 633의 5 토지를 통행용 도로로 확보할 필요가 있는바, ① 피고는 분할 전 633 토지를 분할하여 매각하거나 피고 소유의 토지를 건물대지로 사용하기 위하여 통행용으로 쓸 도로가 필요하였기 때문에 633의 2 토지에서 633의 5 토지를 분할하였으므로, 그 때부터 633의 5 토지에 관하여 이를 전속적으로 사용·수익하는 의미의 소유권을 포기하여 분할 전 633 토지 내의 모든 점유자 및 633의 5 토지 중 43/135지분의 소유자에게 이를 통행용으로 제공하였고, ② 소외 2가 633의 7, 633의 8 토지를 매수하면서 통로를 확보하기 위하여 피고로부터 633의 5 토지 중 43/135지분을 추가로 매수하고 633의 5 토지 전체를 통로로 사용할 수 있도록 승낙받았으며, 그 후 소외 2는 원고에게 633의 7, 633의 8 토지와 633의 5 토지 중 43/135지분을 매도하고 633의 5 토지 전체에 대한 사용권도 양도하여 1997. 8. 20. 피고에게 이를 통지하였으며, ③ 원고는 633의 5 토지에 관하여 민법 제220조 소정의 무상 주위토지통행권을 갖고 있으므로, 피고는 원고가 청주시에 대하여 633의 7, 633의 8 지상에 건축허가를 신청함에 있어 633의 5 토지에 대한 피고 지분 92/135에 관하여 토지사용을 승낙할 의무가 있다는 주장에 대하여, 설령 피고에게 원고가 633의 5 토지를 통행로로 사용하는 것을 수인할 의무가 있다 하더라도, 원고가 청주시에 건축허가신청을 함에 있어서 피고가 원고에게 그 소유의 지분에 관한 토지사용승낙의 의사표시를 이행할 의무가 있다고 할 수는 없으므로, 원고의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 또한 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고, 원고는 공유자로서 633의 5 토지 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로, 자신의 소유 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 그 사용승낙의 의사표시를 구한다는 위 주장은 이러한 점에서도 역시 이유 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 선뜻 수긍이 가지 아니한다.

이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 분할 전 청주시 흥덕구 사직동 633 전 3,233㎡에 관하여 1973. 12. 24. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 633 토지에서 633의 2 토지가 분할되고, 633의 2 토지에서 633의 5 전 135㎡(이하 이 사건 토지라 한다), 633의 7 전 135㎡, 633의 8 전 143㎡가 분할된 사실, 피고는 633의 7, 633의 8 토지를 소외 1에게 매도하여 1984. 10. 13. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 소외 1은 소외 2에게 이를 매도하여 1991. 1. 8. 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 소외 2는 원고에게 이를 매도하여 1996. 8. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 633의 7, 633의 8 토지를 사용하기 위하여는 이 사건 토지를 통로로 이용할 수밖에 없어 소외 2는 이 중 43/135지분을 먼저 피고로부터 직접 매수하고(1990. 12. 21. 지분이전등기를 마침) 그 매매계약서에 "매도인은 들어오는 모든 도로를 사용하도록 승인한다."는 특약을 명기한 사실, 이 특약은 피고가 이 사건 토지를 633의 7, 633의 8 토지의 사용을 위한 통로임을 인정하고 이를 확인하는 의미에서 이루어진 사실, 소외 2는 원고에게 633의 7 및 633의 8 토지를 매도하면서 이 사건 토지에 대한 위 지분도 함께 매도, 등기를 넘겨 준 뒤 1996. 7. 4. 원고에게 위 특약에 따른 이 사건 토지에 대한 사용권을 양도하고 1997. 8. 20. 피고에게 그 통지를 한 사실을 알 수 있는바, 이를 종합하여 보면, 피고와 소외 2 사이의 이 사건 토지 중 43/135지분에 관한 매매는 이 사건 토지 전체가 633의 7, 633의 8 토지의 사용을 위한 통로로 이용될 것을 조건으로 하여 이루어진 것으로서 이 사건 토지의 나머지 지분을 그대로 보유하고 있는 피고로서는 소외 2에 대하여 그 전체가 위 통로로 사용되는 것을 승낙하여야 할 것이고, 소외 2로부터 그 권리를 양수한 원고에 대하여도 같은 의무를 부담한다고 할 것이다.

한편, 건축법 제2조 제11호는 도로라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 다음 각 목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 하면서 그 (나)목에서 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로를 들고 있고, 건축법 제33조 제1항은 건축물의 대지는 2m 이상 도로에 접하여야 한다고 하고 있으며, 건축법시행령 제30조 제1항은 법 제2조 제11호 (나)목의 규정에 의하여 시장·군수·구청장이 도로를 지정하고자 하는 경우에는 당해 도로에 대한 이해관계자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있다.

그런데 원고의 이 사건 청구취지는 "원고가 청주시에 대하여 633의 7, 633의 8 대지 상에 건축허가 신청을 함에 있어 이 사건 토지 중 피고의 92/135지분에 대하여 토지사용승낙의 의사표시를 하라."는 것인바, 위에 나온 모든 사정을 종합·참작하면, 이 청구취지는 건축허가에 필요한 도로를 개설하기 위한 범위 내에서 이해관계자의 동의를 구하는 취지로 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 원고가 청구취지로 주장하는 토지사용승낙의 정확한 의미가 무엇인지를 밝히고, 원고 주장의 사실관계를 심리하여 이 사건 청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 판시와 같은 이유로 피고에게 토지사용승낙의 의사표시를 이행할 의무가 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 석명의무를 게을리하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.