서울고등법원 2018.10.11. 선고 2018누51609 판결

피고가 2015. 7. 20.자 공정거래위원회 의결 제2015-251호로 원고에게 한 별지1 기재 시정명령과 별지2 기재 과징금납부명령을 취소한다(원고의 청구를 모두 기각한 환송전 판결에 대하여 원고가 상고하였는데, 환송판결은 과징금납부명령 부분만 파기환송하고 시정명령 부분에 대한 상고를 기각하였으므로, 환송 후 이 법원의 심판대상은 과징금납부명령 부분에 한정된다).

이유

1. 인정 사실과 처분의 경위

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10 내지 13호증, 을 제1 내지 20, 31호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

가. 원고 등 22개사의 지위

1) 원고, 두산중공업 주식회사(이하 회사 이름 중 '주식회사' 기재는 생략한다), 현대건설, 에스케이건설, 현대중공업, 대림산업, 삼성물산, 대우건설, 지에스건설, 금호산업, 한양, 쌍용건설(이하 '기존 실적 12개사'라 한다), 대한송유관공사, 경남기업, 신한, 태영건설, 동아건설산업, 한화건설, 대보건설, 풍림산업, 대우엔지니어링(변경된 상호: 포스 코엔지니어링), 신한종합건설(이하 기존 실적 12개사와 통칭하여 '원고 등 22개사'라 한다)은 건설업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에 의한 사업자이다.

2) 원고의 일반현황(기준: 2014년 말, 단위: 백만 원)은 다음과 같다.

나. 한국가스공사 발주 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사 입찰담합

1) 입찰방식 및 입찰절차

주배관,1) 관리소2)는 한국가스공사가 대량 수요자인 발전소 및 도시가스 회사에 천연가스를 공급하기 위해 건설·운영하는 공급설비이다. 한국가스공사는 2008년 말 무렵부터 천연가스 공급설비 건설사업을 추진하다가 2009. 4. 무렵부터 본격적으로 공사를 발주하여 2012. 8. 무렵까지 총 29개(2009년 17개, 2010년 1개, 2011년 8개, 2012년 3개) 공구에 대한 주배관 및 관리소 건설공사 입찰을 하였는데, 이들 중 원고 등 22개 사가 공구분할, 공구별 낙찰자 및 투찰률 등을 미리 합의한 후 입찰에 참여한 것은 '통영-거제 주배관'(2009년 발주), '광교 집단에너지 공급설비'(2010년 발주), '오성복합화력 가스공급시설'(2011년 3월 발주) 공사를 제외한 26개 공구의 입찰이다(이하 위 26개 공구 건설공사를 '이 사건 공사'라 한다). 이 사건 공사의 공구별 입찰 일정과 입찰방식은 다음과 같다.

2) 2009년 발주 16개 공구 건설공사 관련 입찰담합

가) 한국가스공사는 2009. 1. 무렵 연간발주계획을 통해 17개 공구의 입찰을 예고하였고, 기존 실적 12개사3)의 영업담당 부장급 직원들은 2009. 3. 무렵 또는 2009. 4. 무렵 모여서 위 17개 공구 중 '통영-거제 주배관 건설공사'를 제외한 16개 공구(이하 '1차 주배관 공사'라 한다)의 입찰에 관하여 '경쟁을 하는 경우 낙찰금액이 낮아질 위험이 있으니 경쟁을 피하고, 서로 공구를 분배하여 정하자'는 내용의 합의를 하였다.

나) 이후 한국가스공사가 2009. 4. 10. 17개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 관한 입찰공고를 하면서 종전 입찰과 달리 입찰참가자격을 완화하자4) 원고 등 22개사가 모두 입찰참가자격을 갖추게 되었다. 그러자 기존 실적 12개사는 입찰공고 직후 16개 공구에 대하여 기존 실적 12개사에 각 1공구씩 분배하고, 새롭게 입찰참가 자격을 갖춘 일부 회사에 나머지 4개 공구를 분배하며, 22개사가 모두 다시 모여 최종적으로 결정하기로 합의하였다.

다) 이에 따라 기존 실적 12개사와 새롭게 입찰참가자격을 갖춘 10개사 중 신한종합건설을 제외한 9개사 등 21개사는 2009. 4. 14. 무렵부터 2009. 4. 17. 무렵까지 논의한 끝에 ① 16개 공구 중 12개 공구는 기존 실적 12개사가 1공구씩 분배받고, ② 나머지 4개 공구는 태영건설, 신한, 경남기업, 동아건설산업이 분배받으며, ③ 공구를 분배받은 16개사는 21개사 중 분배받지 못한 5개사를 낙찰받을 공동수급체의 구성사업자(이하 '서브사'라 한다)로 포함하고, ④ 각자 분배받은 공구 이외의 공구에는 낙찰자 외 나머지 회사들이 들러리로 참여하기로 합의하였다(이하 '1차 공동행위'라 한다).

라) 이후 1차 공동행위에서 공구를 분배받은 16개사는 따로 모여 동전뽑기 방식의 추첨을 통해 각자의 투찰률을 결정하였다. 원고 등 22개사는 입찰일인 2009. 5. 21. 모두 1차 공동행위에서 합의한 바에 따라 투찰하였고, 낙찰자들은 2009. 6. 10. 각자 한 국가스공사와 사이에 개별 공사의 도급계약을 체결하였다.

마) 원고는 '삼척기지-영월 주배관 제2공구'의 입찰에 참가하여 대표사로 낙찰받았다. 원고는 1차 주배관 공사의 나머지 15개 공구 가운데 '김천-함양 주배관' 공구를 제외한 14개 공구의 입찰에 들러리로 참여하였다.

3) 2011. 2.부터 2012. 8.까지 발주된 10개 공구 건설공사 관련 입찰담합

가) 한국가스공사는 2011. 2.부터 2012. 8.까지 11개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 관한 입찰공고를 하였다. 기존 실적 12개사와 신한, 대한송유관공사, 한화건설, 삼보종합건설, 대보건설 등 17개사(이하 '원고 등 17개사'라 한다)는 2011. 3. 초순 무렵 위 11개 공구 중 '오성복합화력 가스공급시설 건설공사'를 제외한 10개 공구(이하 '2차 주배관 공사'라 한다)의 입찰에 관하여, 추첨을 통해 개별 입찰에서 낙찰을 받을 사업자를 정하고 투찰률은 80% 이상으로 하며 한 번 낙찰을 받은 경우에는 이후 발주되는 입찰에는 들러리로만 참여하기로 합의하였다(이하 '2차 공동행위'라 한다).

나) 원고 등 17개사는 2차 주배관 공사의 공구별 입찰이 공고될 때마다 2차 공동행위를 바탕으로 낙찰자와 투찰률을 사전에 정하고 낙찰자 외의 회사들이 들러리로 참여하기로 하는 개별합의를 한 후 미리 정한 투찰률로 입찰에 참여함으로써 합의를 실행하였다.

다) 원고를 대표사로 하는 공동수급체는 2011. 9. 1. 2차 주배관 공사 중 세 번째로 진행된 '울진-영덕 주배관 건설공사' 공구에서 낙찰자로 결정되었다. 그리고 원고는 2011. 4. 5. '청라관리소 공급설비', 2011. 4. 22. '창녕-달성 주배관', 2011. 12. 6. '영종 -교하 주배관 제2공구', '영종-교하 주배관 제1공구', 2012. 1. 13. '포천 복합화력 공급배관' 공구 입찰에 들러리로 참여하였고, 원고를 대표사로 하는 공동수급체는 2011. 8. 17. '대구혁신도시 집단에너지 공급배관' 공구 입찰에 들러리로 참여하였다.

다. 원고에 대한 회생절차

서울중앙지방법원은 2012. 7. 23. 원고에 대한 회생절차개시결정을 하였고, 2012. 12. 21. 원고에 대한 회생계획을 인가하였으며, 2013. 1. 17. 회생절차종결결정을 하였다. 피고는 아래 라.항의 원고에 대한 위 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 않았다.5)

라. 피고의 시정명령 및 과징금납부명령

1) 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 원고 등 22개사의 1차, 2차 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호, 제3호에 해당한다는 이유로, 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 공정거래법 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)에 따라 2015. 7. 20. 의결 제2015-251호로 원고에게 별지1 기재와 같이 물량배분행위 및 입찰담합행위를 금지하는 시정명령과 과징금납부명령을 하였다.

2) 과징금 산정의 근거

○ 산정기준

관련매출액은 이 사건 공사 중 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 공구의 계약금액을 합한 금액으로 본다. 다만 공동수급체를 구성하여 들러리로 입찰에 참여한 경우 입찰 참여 여부, 투찰가격 등은 그 공동수급체의 대표사가 결정하고 서브사는 직접 관여하지 않은 것으로 보이는 점을 고려하여 들러리 공동수급체의 서브사로서 참여한 경우는 제외한다.

한편 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공동행위는 입찰담합으로서 성격상 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위인 점, 이 사건 공사는 대형 공공 발주공사로서 국가재정에 미치는 영향이 큰 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다.

○ 산정기준의 조정

원고가 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 산정기준의 30%를 감경한다.

○ 부과과징금의 결정

원고의 관련매출액 중 낙찰받은 공구에 관한 금액보다 들러리로 탈락한 공구에 관한 금액의 비중이 큰 점, 낙찰받은 경우에도 모두 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여한 점, 2차 주배관 공사 입찰 중 1개 공구에 대하여는 한국가스공사가 '주계약자 관리방식'으로 계약을 체결한 점 등을 감안할 때 조정된 산정기준은 피심인들이 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모를 충분히 반영하지 못한 측면이 있다. 따라서 들러리 참여 부분에 대하여는 30%를, 컨소시엄 대표사로 낙찰받은 부분에 대하여는 10%를, 주계약자 관리 방식을 채용한 입찰에 대하여는 5%를 각 감경하고, 원고가 2014년도 재무제표상 완전자본잠식 상태에 있으므로 70%를 감경하며, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10%를 추가로 감경한 다음 백만 원 미만을 버린 7억 4,400만 원을 부과과징금으로 한다.

마. 피고의 과징금납부명령의 일부 직권취소

피고는 2016. 5. 26.자 의결 제2016-146호로, 원고에 대한 위 7억 4,400만 원의 과징금납부명령 중 1차 공동행위와 관련된 과징금 4억 6,700만 원 부분은 회생채권에 해당한다는 이유로 직권으로 취소하였다(다만 피고는 별지2 기재와 같이 2차 공동행위와 관련된 과징금 2억 7,700만 원 부분은 회생채권에 해당하지 않는다는 이유로 그대로 유지하였다. 이하 직권취소되고 남은 2차 공동행위 관련 과징금납부명령을 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다).

2. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 과징금 청구권의 소멸

원고의 2차 공동행위는 이를 구성하는 개별 입찰담합이 원고에 대한 2012. 7. 23.자 회생절차개시결정 전에 종료되었으므로, 2차 공동행위에 관한 피고의 과징금 청구권은 회생채권에 해당하여 원고에 대한 회생계획인가결정으로 소멸하였다. 설령 2차 공동행위의 종기를 2012. 9. 21.로 보더라도 회생절차개시결정 전에 입찰이 이루어진 공구에 대한 과징금 청구권은 회생채권에 해당하므로, 2차 공동행위에 관한 피고의 원고에 대한 과징금 청구권은 모두 소멸하였다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 이미 소멸한 청구권에 근거한 처분으로서 위법하다.

2) 2차 공동행위의 종기 오인

원고는 2차 주배관 공사 가운데 2012. 8. 8. 입찰이 공고된 3개 공구의 입찰에는 들러리로도 참여하지 않았으므로, 원고의 2차 공동행위는 원고가 마지막으로 들러리로 입찰에 참여한 공구의 입찰일인 2012. 1. 13.에 종료되었다. 이와 달리 2차 공동행위의 종기가 2012. 9. 21.임을 전제로 이루어진 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

3) 재량권의 일탈·남용

설령 과징금 청구권이 소멸하지 아니하였다고 하더라도, 원고는 재정적으로 극심한 어려움에 있어 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 없음에도 원고에게 과징금을 부과한 것은 비례의 원칙에 반하고, 피고가 다른 사건 및 이 사건의 다른 사업자들에 대하여는 회생계획에 따른 채무를 변제하여야 한다거나 회생절차 계속 등을 들어 과징금을 면제하였음에도 원고에 대하여만 과징금을 면제하지 아니한 것은 평등의 원칙에 반한다.

나. 관계 법령

별지3 관계 법령 기재와 같다.

다. 과징금 청구권의 소멸 여부에 관한 판단

1) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라 한다) 제118조 제1호 는 '채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권'을 회생채권의 하나로 정하고 있다. 행정상의 의무위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에 과징금 청구권은 위 조항에서 정한 재산상의 청구권에 해당하므로, 과징금 청구권이 회생채권인지는 그 청구권이 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 것인지에 따라 결정된다.

채무자에 대한 회생절차개시 전에 과징금 납부의무자의 의무위반행위 자체가 성립하고 있으면, 그 부과처분이 회생절차개시 후에 있는 경우라도 과징금 청구권은 회생채권이 된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두54193 판결 등 참조).

공정거래법 제19조 제1항 각 호에서 정한 '부당한 공동행위'는 투찰가격 등에 관한 당사자들의 합의가 존재하기만 하면 성립한다. 한편 사업자들이 여러 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정한 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의(이하 '거래제한 합의'라 한다)를 하고 이를 실행하기 위하여 개별 입찰에 관하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 투찰가격 등을 결정하는 합의(이하 '개별 입찰담합'이라 한다)까지 한 경우라면, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 개별 입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정하여야 한다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).

따라서 사업자들이 거래제한 합의를 하고 이에 가담한 특정 사업자가 거래제한 합의에 따라 개별 입찰에 관한 담합을 한 후에 그 사업자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 그 사업자가 회생절차개시 이전에 가담한 개별 입찰담합 부분에 대한 과징금 청구권은 회생채권이 된다고 보아야 한다. 설령 회생절차가 개시된 이후에도 그 사업자 이외의 다른 사업자들이 여전히 개별 입찰에 관한 입찰담합을 계속하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

2) 채무자회생법 제251조 본문은 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 정하고 있다. 회생채권에 해당하는 과징금 청구권도 위 규정에 따라 면책될 수 있음은 물론이다.

한편 채무자회생법 제140조 제1항, 제251조 단서는 회생절차개시 전의 벌금·과료·형사소송비용·추징금 및 과태료의 청구권은 회생계획인가의 결정이 있더라도 면책되지 않는다고 정하고 있다. 이는 회생계획인가의 결정에 따른 회생채권 등의 면책에 대한 예외를 정한 것으로서 그에 해당하는 청구권을 한정적으로 열거한 것으로 보아야 한다. 위 규정에 열거되어 있지 않은 과징금 청구권은 회생계획에서 인정된 경우를 제외하고는 회생계획인가의 결정이 있으면 면책된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013두5159 판결 등 참조).

따라서 회생채권인 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 않은 채 회생계획인가결정이 된 경우에는 채무자회생법 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 생겨 과징금 부과권자는 더 이상 과징금을 부과할 수 없다. 그러므로 과징금 부과권자가 회생계획인가 결정 후에 그에 대하여 한 부과처분은 위법하다(위 대법원 2013두5159 판결, 2015두54193 판결 등 참조).

3) 앞서 인정된 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 회생절차개시결정일인 2012. 7. 23. 이전에 2차 공동행위에 따라 개별 입찰에 관한 담합에 가담하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여하였으므로, 위와 같이 회생절차개시 전에 가담한 개별 입찰담합을 원인으로 생긴 과징금 청구권은 채무자회생법 제118조 제1호에 따른 회생채권에 해당한다. 그러나 피고는 이에 해당하는 과징금 청구권을 회생채권으로 적법하게 신고하지 않았으므로 채무자회생법 제251조 본문에 따라 위 과징금 청구권에 대하여 면책의 효력이 생겼다. 따라서 원고의 2차 공동행위를 원인으로 한 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

라. 소결론

피고가 2차 공동행위 관련 과징금 청구권이 회생채권에 해당하여 회생계획인가결정으로 소멸하였음에도 이 사건 과징금납부명령을 한 이상, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송 총비용은 시정명령 부분이 적법한 것으로 확정된 점, 1차 공동행위 관련 과징금납부명령이 직권취소된 점 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 김우진

판사 박순영

판사 이정환

주석

1) 천연가스 수요처에 안정적인 가스공급을 위해 생산기지에서 생산된 고압의 천연가스를 수급지점까지 공급하는 지하 매설배관이다.

2) 관리소는 그 기능 및 용도에 따라 정압관리소, 차단관리소, 블록밸브로 구분되고, 정압관리소는 배관망을 통해 고압으로 수송된 천연가스를 수요처에서 요구하는 일정 압력으로 감압하여 안정적으로 공급하는 역할을, 차단관리소는 긴급상황 발생 시 가스공급을 차단하거나 주요 공사 시 가스 흐름을 차단하는 역할을, 블록밸브는 긴급상황 발생 시 배관망을 신속하게 차단하기 위한 일종의 밸브실로서 역할을 한다.

3) 2008년까지의 주배관 공사 입찰에서 사전심사를 통과하기 위해서는 발주된 주배관 공사 규모(거리) 만큼의 시공실적을 보유하고 있어야 했고, 이 요건을 갖춘 회사가 기존 실적 12개사 밖에 없는 상황이었다. 기존 실적 12개사는 2009년에 발주될 입찰에서도 이러한 요건이 적용될 것으로 판단하여 자기들만 모임을 가졌다.

4) 한국가스공사는 2009년 입찰을 앞두고 입찰참가 자격을 8km 이상 공사 실적이 있는 건설사로 완화하였다.

5) 2017. 10. 12. 원고에 대한 회생절차개시결정에 따라 이 사건의 상고심에서 관리인 B이 소송절차를 수계하였다가, 2018. 6. 25. 회생절차가 종결됨에 따라 환송 후 이 법원에서 원고가 다시 소송절차를 수계하였다.

6) 낙찰받은 공구의 경우 컨소시엄의 대표사로 받았는지 서브사로 받았는지 여부, '주계약자 관리방식'(발주자가 낙찰자를 주계약자로 하여 도급계약을 체결하면서 주계약자에게 공사의 일부를 위탁할 하도급업체를 미리 정하도록 하고 발주자가 당해 하도급업체를 부계약자로 하여 직접 계약을 체결하는 제도)을 채용한 입찰인지 여부를 표시하였다.