서울고등법원 2017.2.3. 선고 2015누1658 판결

(1) 두산중공업 주식회사(이하 상호 중 '주식회사' 기재는 생략한다.), 현대건설, 에스케이건설, 현대중공업, 대림산업, 삼성물산, 대우건설, 지에스건설, 금호산업, 한양, 쌍용건설, 삼환기업(이하 '기존 실적 12개사'라 한다.), 대한송유관공사, 경남기업, 신한, 태영건설, 동아건설산업, 한화건설, 대보건설, 원고, 대우엔지니어링(변경된 상호: 포스 코엔지니어링), 신한종합건설(이하 기존 실적 12개사와 통칭하여 '원고 등 22개사'라 한다.)은 건설업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다.) 2조 1호에 정해진 사업자이다.

(2) 원고의 일반현황(기준: 2014년 말, 단위: 백만 원)은 다음과 같다.

나. 한국가스공사 발주 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사 입찰담합

(1) 입찰방식 및 입찰절차

주배관 및 관리소는 한국가스공사가 대량 수요자인 발전소 및 도시가스 회사에 천연가스를 공급하기 위해 건설·운영하는 공급설비이다. 한국가스공사는 2008. 12. 무렵부터 천연가스 공급설비 건설사업을 추진하다가 2009. 4. 무렵부터 본격적으로 공사를 발주하여 2012. 8. 무렵까지 총 29개(2009년 17개, 2010년 1개, 2011년 8개, 2012년 3개) 공구에 대한 주배관 및 관리소 건설공사 입찰을 실시하였는데, 이들 중 원고 등 22개사가 공구분할, 공구별 낙찰자 및 투찰률 등을 미리 합의한 후 입찰에 참여한 것은 '통영-거제 주배관'(2009년 발주), '광교 집단에너지 공급설비'(2010년 발주), '오성복합화력 가스공급시설'(2011. 3. 발주) 공사를 제외한 26개 공구의 입찰이다(이하 위 26개 공구 건설공사를 '이 사건 공사'라 한다.). 이 사건 공사의 공구별 입찰 일정 및 입찰방식은 다음과 같다.

(2) 2009년 발주 16개 공구 건설공사 관련 입찰담합

(가) 한국가스공사는 2009. 1. 무렵 연간발주계획을 통해 17개 공구의 입찰을 예고하였고, 기존 실적 12개사1)의 영업담당 부장급 직원들은 2009. 3. 또는 2009. 4. 무렵 모여서 '통영-거제 주배관 건설공사'를 제외한 위 16개 공구(이하 '1차 주배관 공사'라 한다.)의 입찰에 관하여 "경쟁을 하는 경우 낙찰금액이 낮아질 위험이 있으니 경쟁을 피하고, 서로 공구를 분배하여 정하자."라는 내용의 합의를 하였다.

(나) 이후 한국가스공사가 2009. 4. 10. 17개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 관한 입찰공고를 하면서 종전 입찰과 달리 입찰참가자격을 완화하자2) 원고 등 22개사가 모두 입찰참가자격을 갖추게 되었다. 그러자 기존 실적 12개사는 입찰공고 직후 16개 공구에 대하여 기존 실적 12개사에게 각 1공구씩 분배하고, 새롭게 입찰참가자격을 갖춘 회사들 중 일부에게 나머지 4개 공구를 분배하기로 결정하고, 22개사가 모두 다시 모여 최종 결정하기로 합의하였다.

(다) 이에 따라 기존 실적 12개사와 새롭게 입찰참가자격을 갖춘 10개사 중 신한종 합건설을 제외한 9개사(이하 '신규 실적 9개사'라 한다.) 등 21개사는 2009. 4. 14. 부터 2009. 4. 17. 까지 논의한 끝에 ① 16개 공구 중 12개 공구는 기존 실적 12개사가 1공구씩 분배받고, ② 나머지 4개 공구는 태영건설, 신한, 경남기업, 동아건설산업이 분배받으며, ③ 공구를 분배받은 16개사는 21개사 중 분배받지 못한 5개사를 낙찰받을 공동수급체의 구성사업자(이하 '서브사'라 한다.)로 포함하고, ④ 각자 분배받은 공구 이외의 공구에는 낙찰자 외 나머지 회사들이 들러리로 참여하기로 합의하였다(이하 '1차 공동행위'라 한다.).

(라) 이후 1차 공동행위에서 공구를 분배받은 16개사는 따로 모여 동전뽑기 방식의 추첨을 통해 각자의 투찰률을 결정하였다. 원고 등 22개사는 입찰일인 2009. 5. 21. 모두 1차 공동행위에서 합의한 바에 따라 투찰하였고, 낙찰자들은 2009. 6. 10. 각자 한 국가스공사와 사이에 개별 공사의 도급계약을 체결하였다.

(마) 원고는 '보은-무주 주배관 및 영동관리소'의 입찰에 참가하여 서브사로 낙찰받았다(지분율은 대표사인 한양 55%, 서브사인 원고 35%, 서브사인 덕일 10%이다.).

(3) 2011. 2.부터 2012. 8.까지 발주된 10개 공구 건설공사 관련 입찰담합

(가) 한국가스공사는 2011. 2.부터 2012. 8.까지 11개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 관한 입찰공고를 하였다. 이에 기존 실적 12개사와 신한, 대한송유관공사, 한화건설, 삼보종합건설, 대보건설 등 17개사는 2011. 3. 초순 무렵 11개 공구 중 '오성복합화력 가스공급시설 건설공사'를 제외한 위 10개 공구(이하 '2차 주배관 공사'라 한다.)의 입찰에 관하여 사전에 낙찰자 및 투찰률을 합의하면서, 순차적으로 발주되는 공사에 대하여 추첨을 통하여 공구를 배정받되 투찰률은 1차 공동행위에서와 같이 80% 이상으로 하고, 낙찰컨소시엄의 대표사, 서브사를 불문하고 한 번 낙찰을 받은 경우에는 이후 발주되는 입찰에서 더 이상 낙찰받지 않고 들러리로만 참여하기로 합의하였다(이하 '2차 공동행위'라 한다.).

(나) 위 17개사는 2차 주배관 공사의 공구별 입찰이 공고될 때마다 2차 공동행위를 바탕으로 낙찰자 및 투찰률을 사전에 정하고 낙찰자 외의 회사들이 들러리로 참여하기로 개별합의를 한 후 미리 정한 투찰률로 입찰에 참여함으로써 합의를 실행하였다.

(다) 한국가스공사는 2011. 6. 23.3) '대구혁신도시 집단에너지 공급배관' 공구의 입찰을 적격심사제 방식으로 공고하였고, 두산중공업, 금호산업, 대림산업, 쌍용건설, 대우건설 등의 실무자들은 2011. 7. 또는 8. 무렵 서울 인사동 부근에서 낙찰자 결정을 위한 모임을 가졌으며, 대림산업, 쌍용건설, 두산중공업이 공동수급체 대표사로서 원고, 대보건설, 삼보종합건설이 서브사로 하여 입찰에 참여하기로 합의하였고, 낙찰에 참여하여 원고가 서브사로 있는 대림산업 공동수급체가 낙찰자로 결정되었다(지분율은 대표사인 대림산업 80%, 서브사인 원고 20%이다.).

(라) 한편, 원고는 '영종 교하 주배관 제1공구', '포천 복합화력 공급배관' 공구 입찰에 각 들러리로 참여하였다.

다. 피고의 처분

피고는 원고 등 22개사의 1차, 2차 공동행위가 공정거래법 19조 1항 8호 및 3호에 해당한다는 이유로, 공정거래법 22조 및 55조의3, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 '공정거래법 시행령'이라 한다.) 61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되기 전의 것, '이하 과징금 고시'라 한다.)에 따라 2015. 7. 20. 의결 제2015-251호로 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 그중 원고에 대한 시정명령 및 과징금납부명령은 [별지] 기재와 같다.

2. 원고의 주장

원고에 대한 회생절차개시 전에 공정거래법에 따른 과징금 부과 대상인 공동행위가 있었으므로 이 사건 처분이 회생절차개시 후에 있었다고 하더라도 피고의 과징금 채권은 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따라 신고하여야 하는 회생채권에 해당한다. 그런데 피고가 이를 신고하지 않은 상태에서 원고에 대한 회생계획인가결정이 이루어지게 됨으로써 피고의 과징금 채권은 위 법률 251조 본문에 따라 면책의 효력이 생겼다. 따라서 면책의 효력이 생긴 과징금을 부과한 이 사건 처분은 위법할 뿐 아니라, 회생계획에 따른 채무를 변제하여야 한다는 이유로 과징금을 면제한 다른 사건들에 비추어 보더라도 피고의 이 사건 처분은 과징금 납부능력이 현저히 부족한 원고에 대하여 내린 것으로 평등원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

3. 직권판단

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 참조).

피고는 2016. 5. 26. 원고의 위반행위는 회생절차개시 전에 성립한 것이므로 비록 과징금 납부명령이 회생절차개시결정 후에 이루어졌다고 하더라도 원고에 대한 과징금청구권은 회생채권에 해당하는 한편, 피고는 원고에 대한 과징금 청구권을 회생채권으로 신고한 사실이 없음을 이유로 이 사건 처분을 직권으로 취소하였다. 따라서 이 사건 처분은 이미 효력을 상실하였고, 이 사건 소는 더 이상 존재하지 않는 처분에 대한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다.

4. 결론

이 사건 소를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 32조를 적용하여 피고가 부담하기로 한다.

판사

재판장 판사 이균용

판사 서승렬

판사 성충용

주석

1) 2008년까지의 주배관 공사 입찰에서 사전심사를 통과하기 위해서는 발주된 주배관 공사 규모(거리) 만큼의 시공실적을 보유하고 있어야 했고, 이 요건을 갖춘 회사가 기존 실적 12개사 밖에 없는 상황이었다. 기존 실적 12개사는 2009년에 발주될 입찰에서도 이러한 요건이 적용될 것으로 판단하여 자기들만 모임을 가졌다.

2) 한국가스공사는 2009년 입찰을 앞두고 입찰참가 자격을 8㎞ 이상 공사 실적이 있는 건설사로 완화하였다.

3) 한국가스공사는 2011. 6. 23. 입찰을 처음 공고하였으나, 2011. 8. 2. 재공고하였다.