원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

압수된 증 제10호를 몰수한다.

1. 항소이유의 요지

가. 심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 우울증 등의 정신질환으로 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

(1) 기록에 의하면 피고인은 2010. 9. 7. 부산지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2011. 11. 14. 위 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 범행은 피고인이 위 형의 집행을 종료한 때부터 3년 이내에 저지른 것으로서 누범에 해당하는데, 원심은 법령의 적용에 있어 누범가중을 누락하였다.

따라서 원심판결은 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(2) 형법 제48조 제1항 제1호에 의하면, 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 경우 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 있도록 되어 있다.

그런데 2013. 1. 16.자 압수조서 및 압수목록에 의하면 압수된 창달린 모자(증 제11호)는 그 소지자, 제출자, 소유자가 모두 피고인의 전처인 E의 것으로 기재되어 있는 반면, 위 모자가 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 피고인 이외의 자가 정을 알면서 이를 취득하였음을 인정할 뚜렷한 증거가 없다.

그럼에도 원심은 위 모자에 대하여 몰수를 선고하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하거나 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고...