소 변경에 대하여 피고가 책문권을 상실한 경우

청구의 기초의 변경에 대하여는 피고가 지체없이 이의를 하지 않고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못한다.

민사소송법 제140조

1982.1.26. 선고 81다546 판결(요민Ⅲ민사소송법 제235조(99) 488면, 공677호297)

원고

피고 1 외 1인

제1심 대구지방법원(84가단3647 판결)

피고들의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

원고에게, 피고 1은 대구 동구 (상세지번 생략), 대 81평중 별지도면표시 7,8,9,11,12,13,10,7의 각 점을 차례로 이은 선 안의 (　)부분 위에 세워진 시멘트 부록조 스레트즙 평가건 주택건평 28평방미터를, 피고 2는 위 대지 및 같은 동 58의 4, 양지상에 세워진 시멘트 부록조 와즙 평가건 주택 중 별지도면표시 14,15,16,17,14의 각 점을 차례로 이은 선 안의 (　)부분 건평 15.19평방미터를 각 철거하고, 피고들은 위 57의 5, 대 81평(268평방미터)을 인도하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

원판결을 취소한다.

원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.

1. 먼저 청구의 변경의 적법 여부에 관하여 본다.

원고가 처음 청구취지 기재 각 건물이 원고의 소유임을 전제로 피고들이 위 건물을 각 점유하고 있다며 피고들에게 이의명도를 구하다가 1985.7.12. 원심 제10차 변론기일에서 위 각 건물은 피고들의 소유이므로 청구취지 기재 대지의 소유권에 기해 피고들에게 위 각 건물의 철거와 위 대지의 인도를 구하는 것으로 청구의 취지 및 원인을 변경하자, 피고는 1985.7.26. 원심 제11차 변론 기일에서 이러한 청구의 변경은 청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 허용될 수 없다고 이의를 제기하고 있다.

그러나, 청구의 기초의 변경에 대하여는 피고가 지체없이 이의를 하지 않고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못한다 할 것인데( 대법원 1982.1.26. 선고 81다546 판결 참조), 기록에 의하면, 1985.7.12. 원심 제10차 변론기일에 출석한 피고들 소송대리인은 원고의 청구취지 및 원인정정에 대하여 아무 이의를 제기하지 않고 정정된 청구취지에 대하여는 청구기각의 판결을 구하고, 정정된 청구원인에 대하여는 이를 부인하는 본안의 변론을 하였음이 명백하다.

그렇다면 위 이의 당시 이미 피고들은 책문권을 상실하였다고 봄이 타당할 것이므로 그 다음기일에서야 한 피고들의 이의는 효력이 없다 할 것이다.

2. 나아가 본안에 관하여 본다.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,8,10호증, 위 각 호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2의 증언에 원심의 현장검증결과 및 감정인 소외 3의 감정결과를 모아 보면, 대구 동구 (상세지번 생략) 대 81평은 원래 원고의 시아버지인 소외 1의 소유였는데, 그가 소외 4를 위해 1980.3.22. 위 대지에 관하여 설정해 준 근저당권의 실행으로 인한 임의경매절차에서 1982.12.15. 소외 5(당시 상호는 협성상호신용금고)가 이를 경락받고 그 소유권을 취득하자, 원고는 1983.11.8. 위 금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 1983.11.11. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 사실, 피고 1은 1973년경, 피고 2는 1980년경 위 대지중 청구취지 기재 각 부분위에 청구취지 기재와 같은 건물을 각 지어 현재까지 이를 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증은 없다.

이에 피고들은, (1) 피고 1은 소외 1의 처조카이고, 피고 2는 그와 한 때 내연의 관계에 있던 자로서, 피고 1은 약 20년전 청구취지기재 (　)부분을 양수하였고, 피고 2는 1980년경 소외 1로부터 청구취지기재 (　)부분에 관한 지상권을 취득하고 각 그 지상에 건물을 지은 것이어서 소외 1이 피고들에게 소유권이전등기 또는 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있고, (2) 소외 4는 위 금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 피고들에게 이전해 주려한 사실이 있었는데 원고는 이러한 사정을 잘 알면서 이 사건 대지를 매수한 것이므로 이는 무효의 법률행위라고 주장하나, 피고들의 위 주장사실에 일부 부합하는 듯이 보이는 원심증인 소외 4의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거는 없으며, 설사 피고들의 위 (2) 주장 사실이 인정된다 하더라도 그러한 사유만으로 원고와 위 금고 사이의 매매계약이 무효가 된다고는 할 수 없으니 피고들의 이 주장은 이유없다.

피고들은 또, 이 사건 대지와 건물은 동일한 사림의 소유에 속하다가 경매로 인해 그 소유자를 달리하게 되었으므로 피고들은 이 사건 대지 중 피고들 건물부지 부분에 관하여 법정지상권을 취득하였고, 그렇지 않다 하더라도 소외 1로부터 지상권 또는 대지 사용권을 취득하였으므로 이 사건 대지를 점유할 권한이 있다고 주장한다.

그러나, 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권을 취득하려면 원래 같은 사람의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매 기타의 원인으로 그 소유자를 달리하게 된 경우여야 하는데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 대지와 피고들 소유 각 건물은 처음부터 그 소유자가 달랐으므로 피고들이 법정지상권을 취득할 여지는 없다 할 것이고, 피고들이 소외 1로 부터 지상권을 취득하였음을 인정할 증거없음도 앞에서 본 바이며, 다만 앞에서 든 각 증거에 의하면, 피고들이 그 소유의 각 건물을 신축할 당시 소외 1로부터 이 사건 대지의 사용을 승낙받은 사실은 인정이 되나, 이러한 사유만으로는 경매로 인해 소유권을 취득한 위 금고나 그로부터 소유권을 취득한 원고에게는 대항할 수 없는 것이므로 피고들의 이 주장도 이유없다.

피고들은 마지막으로 원고에게 피고들 소유 각 건물을 매수할 것을 주장하고 있으나, 지상물매수청구권은 지상물 소유자가 대지 소유자에 대하여 법률상 대항할 수 있는 대지사용권을 가지고 있던중 그 사용관계가 종료되었을 때 양 당사자의 이해관계를 조정하기 위해 지상물 소유자에게 인정되는 권리인바, 피고들이 원고에 대하여 사건 대지를 사용할 수 있는 아무런 권원이 없음은 앞에서 본 바와 같으므로 피고들의 이 주장도 이유없다.

그렇다면 피고들은 원고에게 청구취지기재 각 건물을 철거하여 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 같은 결론을 내린 원판결은 정당하므로 피고들의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.